SEGUNDA PRACTICA SEPTIEMBRE técnica probatoria

Tras la lectura del supuesto de hecho que se les reproduce a

continuación, deberán contestar a las cuestiones que a se relacionan más

abajo. Aprovechamos para advertirles que no se valorarán las prácticas

que no contengan un juicio personal del alumno y se limiten a copiar

sentencias o artículos doctrinales. Por ello, además de señalar la solución

ofrecida por los Tribunales a las cuestiones planteadas, a través de esta

práctica pretendemos que el alumno ofrezca también una respuesta

propia, desde su óptica personal y haciendo un examen crítico de las

distintas cuestiones planteadas.

La fecha límite para entregar esta práctica, será el día 13 de

septiembre de 2015, no admitiéndose los trabajos que se presenten en

fecha posterior, ni los que se entreguen por medios distintos a esta

Plataforma Alf.

SUPUESTO DE HECHO

A) Hechos probados
Como consecuencia de informaciones confidenciales que indicaban que en la
Plaza de la Concordia de una capital de provincia de la costa española se
distribuía sustancia estupefaciente en el interior de un establecimiento abierto
al público, se montó un servicio de vigilancia comprobándose la gran afluencia
de personas que acudían tanto a un inmueble ubicado en dicha plaza, propiedad
del matrimonio formado por los acusados A y B, como a una tienda de golosinas
regentada por la hija de los acusados y de la que estos se encargaban
accidentalmente. Así, el día 18 de enero del presente año dos personas a bordo
de un automóvil estacionaron junto al domicilio y tras llamar al telefonillo
subieron al inmueble donde adquirieron de A, por una cantidad indeterminada
de dinero, una bola de hachís de 50 gramos de peso, que tras ser identificados
por agentes de policía cuando abandonaban el lugar les fue incautada. El día 20
del mismo mes, una persona accedió al interior de la tienda, que atendía en ese
momento B, y tras entregar un billete de 20 euros, recibió de ésta una china de
hachís con un peso de 2 gramos, que le fue intervenida por agentes policiales
cuando abandonaba el lugar.
El día 22 de enero, agentes de policía provistos del correspondiente
mandamiento judicial registraron el inmueble en presencia de A, interviniendo 4
bolas de hachís de 50 gramos cada una y 450 euros en metálico. Igualmente se
registró la tienda de golosinas, que en ese momento atendía B, interviniéndose
oculto debajo del mostrador 10 bolas de hachís de 2 gramos cada una de ellas,
una balanza de precisión y una libreta con anotaciones de nombres y
cantidades.
Ambos acusados son consumidores de sustancias estupefacientes de larga
duración dedicándose a la venta para sufragar su adicción.

El Juzgado de lo Penal condenó a los acusados como autores de un delito contra
la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud cometido en
establecimiento abierto al público de los artículos 368 y 369 1. 3ª del Código
penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante nº 2ª del artículo 21 del
mismo texto legal, a la pena de 3años y 6 meses de prisión, accesoria y multa
correspondiente.

B) Datos relevantes de la instrucción

Folios 1 a 8: oficio policial en el que se hace constar el origen de la investigación
y los resultados del servicio de vigilancia policial coincidente con el hecho
probado, aportándose las actas de incautación de los días 18 y 20 de enero,
oficio que sirve de base para la solicitud de mandamiento de entrada y registro
en el domicilio de los acusados. No solicitan mandamiento para el registro de la
tienda de golosinas
Folio 9: Auto acordando la entrada y registro en el domicilio que se remite a los
datos que figuran en el oficio policial
Folios 10 a 20: Atestado con la detención de los acusados y los registros
realizados. Como quiera que los registros en el domicilio y en la tienda se iban a
llevar a cabo de forma simultánea y para evitar que los ocupantes del domicilio
pudieran desprenderse de las sustancias estupefacientes, los agentes
procedieron a entrar en el domicilio y a detener a su único ocupante, el acusado
A, iniciándose el registro cuando minutos más tarde llegó la comisión judicial
con asistencia del secretario judicial. En el registro domiciliario solo estuvo
presente el acusado A, y en el de la tienda la acusada B, practicándose éste
último sin la presencia del secretario judicial.
Folios 24 a 28: Declaraciones de los dos acusados que manifiestan que las
sustancias incautadas en el domicilio estaban destinadas a su propio consumo y
niegan cualquier relación con las sustancias incautadas en la tienda.
Folios 35 a 40: la muestra de orina de los acusados da positivo a sustancias
estupefacientes.
Folios 94 a 110: informes del médico forense sobre ambos acusados: se trata de
consumidores de sustancias estupefacientes de larga duración, que han seguido
diversos tratamientos de desintoxicación.

C) Datos del juicio oral

El acusado A en el juicio oral reconoció que las sustancias incautadas en el
domicilio estaban destinadas a su venta y distribución para sufragar su adicción,
manteniendo que no tenía relación alguna con la droga hallada en la tienda y
exculpando a su mujer de cualquier participación en los hechos. Por su parte la
acusada B, mantuvo su inocencia.
La defensa de los acusados no planteó cuestión previa alguna al amparo de lo
prevenido en el artículo 786.2 de la LECrim., ni impugnó el informe pericial de
drogas.
La condena se basó en la declaración de los dos únicos agentes que declararon
en el plenario y que habían intervenido en las vigilancias previas y en los
registros, en la prueba pericial de drogas y en el reconocimiento parcial de uno
de los acusados. También se valoró para apreciar la atenuante, los resultados
analíticos de las muestras de orina y los informes forenses.
El Ministerio Fiscal y la defensa renunciaron a la declaración del resto de los
agentes y de los compradores de la sustancia. La defensa no propuso como
prueba la comparecencia de los médicos forenses que examinaron a los
acusados sobre su adicción a las drogas.
La defensa de los acusados en el escrito de conclusiones definitivas solicitó la
condena de A como autor de un delito de tráfico de drogas del tipo básico del
artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la eximente incompleta
del artículo 21.1 del mismo texto legal, a la pena de 6 meses de prisión y multa.
Mantuvo la petición de libre absolución para B, y, alternativamente, su condena
en los mismos términos que el acusado A

CUESTIONES A RESPONDER

1. ¿Es suficiente una información confidencial para establecer un dispositivo policial de vigilancia? Justifique la respuesta.

 No, no es suficiente una información confidencial para establecer un dispositivo policial de vigilancia por regla general. 

Porque es necesario justificar la invasión y violación de los derechos fundamentales y así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en muchas sentencias. Por ejemplo, la Sentencia 1497/2005, 13 de diciembre, indica que la información confidencial, aunque se considere verdadera, no puede ser fundamento de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrifico de los derechos fundamentales sin una justificación adecuada para esa violación. Tampoco será suficiente con la mención policial que se limita a justificar la petición por razones de «fuentes confidenciales». En la limitación de los derechos fundamentales, es obligatorio el razonamiento o motivación de por qué se limita ese derecho fundamental, es decir, la base de la motivación de la restricción de los derechos fundamentales del imputado es la garantía de los mismos, que exista una buena razón. 

Si la confidencialidad se basa sólo en la noticia policial del delito para justificar la medida, es obligatorio que esté acompañada de una previa investigación para contrastar la verosimilitud de la información confidencial demostrando la actividad delictiva. La confidencia, la investigación y la constatación son los tres elementos que deben aparecer en el oficio policial y que deberán estar referidas a todos los elementos del proceso: el indicio del delito, la atribución delictiva a la persona y la medida adecuadamente justificada y motivada (violación del domicilio, vigilancia telefónica, etc.). Otros ejemplos de sentencias del TS en las que este Tribunal se pronuncia sobre la información confidencial son las SSTS 1047/2007, 17 de diciembre y 25/2008, 29 de enero; 141/2013, 15 de febrero y 121/2010, 12 de febrero. 

En el caso concreto que debemos analizar, se produce la confidencialidad, la investigación de los presuntos hechos delictivos, la atribución de los mismos a las personas investigadas y la correspondiente motivación y adecuación de las medidas aplicadas dentro de la investigación. Por lo que la información confidencial, dentro de estos parámetros legales y sin extralimitar las medidas que perjudican los derechos fundamentales, es suficiente para establecer un dispositivo policial de vigilancia, porque precisamente, se ha comprobado su veracidad dentro de la investigación y, al tener indicios suficientes de un presunto delito, el Tribunal acuerda el registro de la vivienda motivando suficiente dicha decisión en contra del derecho a la inviolabilidad del domicilio de los presuntos imputados ponderando todos los intereses y derechos en juego

2. La información facilitada al Juez de instrucción ¿era suficiente desde la óptica constitucional para acordar la medida restrictiva del derecho a la inviolabilidad del domicilio? ¿Es válido el registro de la tienda sin la autorización judicial?

1) Desde la óptica constitucional para acordar la medida restrictiva del derecho a la inviolabilidad ponderando todos los intereses y derechos (según los juicios de la idoneidad, de la necesidad y de la proporcionalidad), sí, ya que hay indicios razonables de la comisión de un delito, en concreto, el de tráfico de drogas: mediante la vigilancia de los policías, que confirman el tráfico de drogas, y las pruebas de la existencia de la droga con su comiso. Por otro lado, las medidas restrictivas del derecho a la inviolabilidad del domicilio solo se pueden aplicar en aquellos casos de delitos graves (solo en esta clase de delitos se pueden justificar interferencias en la intimidad de las personas), siendo el delito de trafico de drogas un delito grave según el Tribunal Supremo. 

2) En primer lugar, los demás lugares que no sean domicilio también están protegidos frente a un registro policial ilegal con los mismos requisitos (autorización judicial, flagrante delito y consentimiento del titular). Pero siendo menos estrictos que en el caso del registro del domicilio. 

Los requisitos para poder realizar el registro en un lugar cerrado que no sea domicilio sin autorización judicial, véase en este caso la tienda, son los mismos que en el caso del domicilio: si hay flagrante delito (se exige que sea un delito grave para justificar la violación de los derechos fundamentales) o urgencia para el registro (este es derivado del de flagrante delito) o si hay consentimiento del titular del local. Como la tienda no es domicilio de los acusados, los requisitos son más laxos que si lo fuera por no existir violación de derechos fundamentales: por ejemplo, la motivación para el registro no es tan estricta como en la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Es decir, el registro de la tienda sin autorización judicial es valido si se cumplen los requisitos legales. 

Como apunte del caso, debo indicar que el Codigo Penal castiga también el allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al publico solo cuando se hallen cerrados y se desarrolle la personalidad del imputado. En este caso, debemos analizar la actividad delictiva de los imputados dentro de la tienda. No se considera domicilio, obviamente, al ser una tienda abierta al publico y realizar la actividad de cara al publico, porque de haber realizado la actividad con la tienda cerrada, se podría entender como domicilio la tienda; y la actividad realizada en esa franja horaria como desarrollo de la personalidad y la intimidad de los imputados. De lo deducido del caso, los imputados vendían drogas incluso con la tienda abierta al publico (recordemos que vendían chuches, por lo que tenían incluso menores de edad de clientela), es decir, sin esconderse. Por lo que se entiende que los policías podrían entrar en la tienda y realizar el registro sin autorización judicial, pero con la causa de justificación de flagrante delito si pillan a los presuntos imputados en mitad de la compraventa de drogas.

3. ¿ Que consecuencias acarrea la falta de presencia de alguno de los acusados en los registros practicados?. ¿ Debió estar presente un letrado, habida cuenta que habían sido detenidos?. En caso de respuesta afirmativa, ¿ que consecuencias se derivan de la ausencia del letrado?.

1) La falta de la presencia de alguno de los acusados en los registros implica violación de sus derechos fundamentales (se priva al acusado de ejercitar el legitimo derecho de defensa, de ejercitar la legítima contradicción procesal y de ejercitar el legitimo derecho a un proceso justo con todas las garantías) y consiguiente nulidad de las pruebas. Ya que el domicilio es el lugar privado de la persona donde ésta desarrolla su personalidad de la forma más libre. Por ello, el desarrollo de la persona y sus derechos derivados están protegidos por la Constitución y debe motivarse restrictivamente la entrada en el domicilio sin la presencia de los acusados y cumpliéndose todas las garantías legales para ello, sin las cuales la entrada en el registro es nula. Si se produce un registro sin la presencia del imputado (o su representante), se produce una violación de sus derechos. 

2) No, no es necesaria la presencia de un letrado, aun estando detenidos, ya que en el registro del domicilio deben estar presentes el Juez, el Secretario Judicial y el presunto acusado, que en este caso se produce la asistencia de los acusados en los registros. La asistencia del letrado es potestativa para el imputado si no está privado de libertad. Pero en nuestro caso, en el que ambos están detenidos, la intervención del mismo en los registros domiciliarios no es exigida por las normas nacionales ni por las internacionales, solo es obligatoria en las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad en los que participe y en la medida en que el derecho a la defensa técnica debe ser garantizado. Por lo que la presencia del abogado es potestativa del imputado si, por la razón que sea, no está presente en el registro del domicilio y nombra representante al abogado. 

3) No hay consecuencias por la ausencia del letrado en el registro del domicilio. 

4. ¿Es correcta la actuación policial entrando en el domicilio para asegurar el resultado del posterior registro que se practicó en presencia del secretario judicial?

No, no es correcta la actuación policial entrando en el domicilio para asegurar el resultado del posterior registro con el secretario judicial. 

Esta actuación policial es un registro sin autorización, que viola el derecho fundamental del domicilio, el cual es importantísimo, porque no es solo el derecho fundamental al domicilio, sino también la vulneración de los derechos derivados del mismo (derecho a la intimidad, al desarrollo de la personalidad…). Los derechos constitucionales deben entenderse protegidos en su máximo esplendor y solo restringidos mediante un proceso adecuado garantizándolos y siendo restrictivos en el modo de violarlos, por ello, solo hay tres situaciones en las que puede ser violado este derecho concretamente: flagrante delito, consentimiento del titular del domicilio o autorización judicial. 

En este caso, no se produce ninguna de las tres razones para entrar en el domicilio, lo que provoca la nulidad de las pruebas acaecidas en el registro. No hay consentimiento del titular, ni flagrante delito ni mandato judicial. Los policías podían alegar flagrante delito, pero el delito ya se había cometido (ellos interceptan al comprador de la droga, pero no pillan in fraganti al traficante durante la compraventa en sí). Por otra parte, no se cumplen las garantías procesales: la ausencia del secretario judicial implica nulidad del registro. 

5. ¿Es posible plantear en apelación la nulidad de los registros, cuando no se ha planteado previamente en la instancia en el trámite de cuestiones previas?. En el caso, ¿ la confesión en el juicio oral de uno de los acusados subsana las supuestas irregularidades de los registros?. Dicha confesión. ¿podría utilizarse como prueba de cargo contra la coacusada?

1) No, según el art. 846 Bis C LECrim, en donde se regulan los supuestos tasados en los que es posible plantear apelación, siendo los mismos de carácter procesal o de violación de los derechos fundamentales o garantías procesales. Si no se ha planteado la nulidad de los registros previamente en la instancia en el tramite correspondiente, no se puede alegar mediante recurso de apelación ante el órgano superior jerárquico. El proceso tiene ciertas garantías para evitar esta clase de peticiones que, por diversas razones, no se hacen en el momento adecuado del procedimiento y así mantener legalidad y orden dentro del proceso. 

2) No, ya que es una prueba diferente a las derivadas del registro (que están viciadas). Las supuestas irregularidades de los registros que vician las pruebas derivadas del mismo deben ser subsanadas por otra vía (si es que pueden subsanarse), pero no mediante otras pruebas totalmente diferentes. 

3) Sí, porque supone la confirmación de los hechos delictivos. Pero hay que tener en cuenta ciertas circunstancias de la confesión en su valoración, como son el grado de participación del confesor, la gravedad de su participación, si por la confesión va a sufrir menos condena, etc.

A fin de que profundicen en el estudio de la prueba de valoración

prohibida con el objeto de solucionar el presente ejercicio, se les facilita

en el apartado “Documentos” de la plataforma, una carpeta denominada

“MATERIAL COMPLEMENTARIO SEGUNDA PRÁCTICA SEPTIEMBRE”, con

el siguiente material:

 Jurisprudencia (del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y

de Audiencias Provinciales).

 Bibliografía:

o Artículos doctrinales que pueden consultar en la Web.

Asimismo, como saben, podrán acceder, utilizando la contraseña que se

les ha facilitado, a la base de datos de Tirant lo Blanch y consultar

Legislación y Jurisprudencia, así como acceder a determinadas

monografías que les pueden ser de gran ayuda. En el apartado

“Documentos” encontrarán una Carpeta “MONOGRAFÍAS

RECOMENDADAS” en la que el Equipo Docente enumera una selección

que pudiese ser de su interés en lo que respecta a esta Asignatura.