derecho internacional publico: apuntes master

IX: La recepcion del derecho internacional por los ordenamientos juridicos. 

XII: La inmunidad del Estado.

XXV: La competencia personal del estado: nacionalidad y extranjeria.

XXVI: El derecho de asilo como institucion protectora de la vida y libertad humanas. Asilo territorial y refugiados. El asilo diplomático. La lucha contra las practicas odiosas.

XXVIII: La proteccion internacional de los derechos humanos.

XXXVIII: Procedimientos de aplicacion de las normas internacionales: medios de arreglo de caracter jurisdiccional: cuestiones generales y tribunales especializados.

CASO 1: SOCIEDADES Y PROPIEDAD INDUSTRIAL

MÓDULO DE DERECHO MERCANTIL  – NOVIEMBRE 2014 – UNED

MADSPORT, S.A. se propone registrar como marca comunitaria la marca  ZITRONPLUS para distinguir guantes deportivos fluorescentes,  aunque MADSPORT, S.A. pretende utilizar dicha marca para distinguir un nuevo tipo de guantes deportivos con un diseño especial.

Con este propósito acude a Vd. como abogado  para  que le asesore sobre los siguientes extremos:

Contéstese razonadamente a cada una de las cuestiones planteadas.

1) A qué Oficina o a qué Organismo Público debe dirigir su solicitud de registro de marca comunitaria.

Debe dirigir su solicitud de registro de marca comunitaria a la OAMI según el art. 84 LM; o en el servicio central de propiedad intelectual del EEMM, en este caso, España, en la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) según el art. 25, apartados a) y b) del Reglamento (CE) nº 207/2009.

2) Si podría registrar el modelo de guantes caracterizado por su diseño especial como marca tridimensional comunitaria independiente, y por qué sí o por qué no.

Al ser un diseño especial, puede haber conflictos sobre si inscribirlo como diseño industrial o como marca tridimensional.

El registro de marcas tridimensionales es adecuado para aquellas formas de productos, o parte de ellos, cuyo aspecto tridimensional identifica suficientemente la marca.

En relación con el registro de Diseño Industrial, la protección que se consigue con la marca tridimensional es superior. Los diseños industriales están limitados a un periodo máximo de 25 años, mientras que la marca tridimensional puede renovarse indefinidamente por periodos de 10 años. 

Ambos registros, marca tridimensional y diseño industrial, no son equivalentes. El diseño industrial protege la cualidad estética del objeto o producto. La marca tridimensional protege la identificación de marca a través de su forma y su imagen visual.

En este caso, la empresa lo que quiere hacer es poner bajo protección de la marca (que es más beneficioso) un diseño especial. Por lo que debería registrarlo como diseño industrial y no como marca tridimensional comunitaria

3) Si el registro de ZITRONPLUS como marca comunitaria le permite impedir que un tercero comercialice el mismo tipo de guantes deportivos pero con una marca completamente diferente.

No, no le impide comercializar el mismo tipo de guantes fluorescentes (con la inscripción de la marca, no se prohíbe la comercialización de los productos, si no el uso de la marca por aquellos que no son sus propietarios o terceros con licencias, según el art. 34 LM). Si se inscribe como marca comunitaria, se protegerían los guantes si constituyeran un signo que distingue los productos de nuestra empresa solicitante de los de la empresa similar, debiendo ésta última cambiar el diseño de los guantes deportivos fluorescentes para no incurrir en violación de marcas según el art. 23 del Reglamento (CE) nº 207/2009.

4) En el caso de que su solicitud de marca comunitaria fuera denegada, si cabe algún recurso y qué órganos conocerían del mismo.

El art. 60  Reglamento (CE) nº 207/2009, sobre el plazo y la forma, estipula que el recurso deberá interponerse por escrito ante la Oficina en un plazo de dos meses a partir del día de la notificación de la resolución. Solo se considerará interpuesto el recurso una vez que se haya pagado la tasa de recurso. Deberá presentarse un escrito en el que se expongan los motivos del recurso en un plazo de cuatro meses a partir de la fecha de la notificación de la resolución.

El órgano jurisdiccional que se hace cargo es el Tribunal General. Pero contra las resoluciones de las salas de recurso que recaigan en asuntos recurridos cabrá recurso ante el Tribunal de Justicia (TJUE).

5) Ante qué tribunales tendría que ejercitar sus derechos en caso de que le fuera concedida la marca y un tercero infringiera sus derechos importando a España guantes con la marca ZITRONPLUS desde un tercer país donde su marca no estuviera protegida.

Según el art. 40 LM, el titular del derecho de marca puede ejercer las acciones civiles o penales que correspondan contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia, sin perjuicio de la sumisión a arbitraje. 

Por otra parte, MADSPORT, S.A. y MINSPORT DEL NOROESTE, S.L. ambas con domicilio social en España se están planteando acordar dentro del semestre próximo en sus respectivas juntas generales la absorción de MINSPORT DEL NOROESTE, S.L. por MADSPORT, S.A. En estas circunstancias, se dirigen a usted como abogado para preguntarle lo siguiente:

Contéstese razonadamente a cada una de las cuestiones planteadas. 

6) Si la Ley permite la absorción entre sociedades de distinta forma

Sí, según los artículos 22 y 22.3 de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que no estipulan requisitos restrictivos acerca de la fusión mediante absorción de sociedades mercantiles de distinta forma.

7) Si en caso afirmativo, siendo entonces los acuerdos válidos, tendrían los socios que hayan votado en contra derecho de separación de sus respectivas sociedades.

Sí, los socios que hayan votado en contra tienen derecho de separación de sus respectivas sociedades según el art. 468 Ley de Sociedades de capital, que así lo reconoce en aquellas sociedades anónimas europeas.

SUPUESTO PRÁCTICO Nº 6. SUBROGACIÓN MORTIS CAUSA EN ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA

Datos fácticos:

Dª Jacinta, propietaria de la vivienda sita en calle Electricidad nº 8, 3º, 2ª de Hospitalet de Llobregat, suscribe contrato de arrendamiento sobre la misma con D. Manuel.

Figura como fecha del contrato de arrendamiento entre la arrendadora –Dª Jacinta- y el arrendatario –D. Manuel-, la de 15 de marzo de 1971.

Fallecida Dª Jacinta, su hijo D. Pedro resulta ser heredero universal de su madre, y, por tanto, propietario de la citada vivienda arrendada.

En fecha 7 de agosto de 2006, fallece el arrendatario. En la vivienda arrendada, venía conviviendo con D. Manuel, y desde su nacimiento (5 de junio de 1981), su hijo D. Santiago, quien comunica a D. Pedro su voluntad de subrogarse en el arrendamiento.

En la notificación hace, además, indicación de padecer una minusvalía igual o superior al 65%.

D. Santiago insta la declaración de minusvalía con posterioridad al fallecimiento de su padre. La resolución del organismo correspondiente declarando la situación de minusvalía es de 27 de noviembre de 2007, y se fija la producción de efectos de dicha declaración el día 9 de octubre de 2007.

Cuestiones:

1ª) Normativa aplicable a la subrogación mortis causa en el caso que nos ocupa.

Sí, se puede, porque este caso se rige por la ley de 1964, por celebrarse el contrato en 1971 y la actual LAU es de 1994.

La legislacion indica que la subrogación por minusvalía del hijo recogida en el párrafo tercero del número 4 de la disposición transitoria segunda de la LAU de 1994 es una excepción al régimen transitorio, por lo que debe de limitarse a los supuestos y formalidades exigidos por la propia Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994.

El número 9 de la mentada DT 2ª no hace mención expresa a que tenga que estar declarada por el órgano competente administrativo la situación de minusvalía del hijo con anterioridad a la muerte del arrendamiento, así que no se debe de exigir este requisito, pero la declaración debería de obtenerse en el plazo de los dos años siguientes. En este caso, se cumple al darse la declaracion un año despues de la subrogación del contrato del arredamiento. Exigir la declaración de minusvalía en el momento del fallecimiento del causante de la subrogación es un trato discriminatorio para el hijo discapacitado.

LINK: articulo y doctrina sobre el tema

2ª) Frente a la pretensión de D. Pedro de demandar la resolución del contrato de arrendamiento, indique si D. Santiago cuenta con fundamentos jurídicos para oponerse a tal pretensión y, en su caso, hasta cuándo podría continuar en el arrendamiento.

Sí, D. Santiago tiene fundamentos jurídicos. No se cumplen las condiciones establecidas en los articulos 13 sobre resolucion del derecho del arrendador, 27.2 sobre resolucion del contrato por el arrendador si el arrendatario no cumple sus obligaciones y 32 sobre el incumplimiento de la cesion o subarriendo de la LAU.

No tiene plazo límite de fin del arrendamiento. Podría continuar con el arrendamiento, dado que el contrato de arrendamiento no cumple con los plazos minimos y de prorroga de los articulos 9 y 10  y 11 de la actual LAU por seguir una ley anterior y, obviamente, por haberse pasado ya el tiempo de esos plazos. 

La ley estipula la extincion del arrendamiento por la perdida de a finca arrendada por causa no imputable al arrendador o por la declaracion firme de ruina acordada por la autoridad competente segun el art. 28 LAU.

Supuesto 5 cuaderno particional

CUADERNO PARTICIONAL DE LA HERENCIA DE

Doña Victoria Orenga Paniagua

Temario Ejercicio profesional

Tema 1 La Colegiación de los Abogados

Delito como conducta reprochable: tema 22 exclusion de la reprochabilidad

El elemento intelectual de la reprochabilidad: el conocimiento o la cognoscibilidad de la antijuridicidad

Si una persona realiza una conducta sin saber ni poder saber que la misma era antijurídica, no podremos decir que actúa de forma culpable.

Estudiamos aquí los casos en que el sujeto imputable no conoce que su conducta es antijurídica.

El elemento intelectual de la reprochabilidad consiste en el conocimiento o la posibilidad de conocer -congnoscibilidad- la antijuridicidad de la conducta.

Las cuestiones a precisar son:

• Qué tiene que conocer el autor?
• Cuando podemos afirmar que un sujeto que no conocía la antijuridicidad de su conducta hubiese podido conocerla?

Contenido del conocimiento de la antijuridicidad

Objeto de conocimiento

El sujeto debe conocer la ilicitud de su comportamiento. Se exige que el autor conozca, al menos, que su comportamiento puede dar lugar a la utilización de la fuerza coactiva del Estado.

El autor por convicción -el que se siente obligado a infringir por creencias religiosas, políticas, etc- no se encuentra en un error de prohibición.

Forma y grado de conocimiento

Será suficiente "una valoración paralela en la esfera del profano", o "una valoración general correspondiente al mundo intelectual del autor".

El conocimiento ha de ser actual, pero no es necesario que, en el momento del hecho, el sujeto esté pensando precisamente en que su conducta es antijurídica.

Tampoco es necesario un conocimiento seguro, sin ninguna duda, de la antijuridicidad de la conducta.

La divisibilidad de la conciencia de la antijuridicidad

Significa que no basta con cualquier representación de la antijuridicidad de una conducta para afirmar que existe conciencia de lo ilícito.

La conciencia de la antijuridicidad de una conducta no puede deducirse de la conciencia de la antijuridicidad de otra conducta. -Ejemplo del disparo en el pie-.

Cognoscibilidad de la antijuridicidad: el error de prohibición vencible

Aquí el sujeto no conoce la antijuridicidad de su conducta, pero hubiese podido conocerla -se encuentra, por tanto, en un error de prohibición vencible-.

La cuestión a precisar es:

• Cuándo se pudo conocer la antijuridicidad?

Las dudas sobre la antijuridicidad de la conducta

Son los supuestos en que el sujeto cree posible que su conducta sea antijurídica, pero sin descartar que sea lícita.

Los motivos o razones para dudar de la licitud de la conducta

La mera existencia de razones para cuestionar la ilicitud del comportamiento no es suficiente para determinar que un error de prohibición era vencible. Es necesario analizar qué condiciones deben darse para que podamos afirmar dicha vencibilidad. 

Presupuestos de la vencibilidad del error de prohibición

La evitabilidad de un error de prohibición -la obtención de la conciencia de la antijuridicidad- depende de que se den los tres presupuestos siguientes:

1. Tener un motivo para reflexionar. Bastarían las dudas sobre la ilicitud.
• Si el autor ni duda ni tiene razones para dudar del carácter de su conducta, su error sería invencible.
2. Existiendo motivo, el autor no debe haber realizado ningún esfuerzo para cerciorarse de la situación, o sus esfuerzos han sido tan insuficientes que sigue mereciendo castigo.
• Sobre el ámbito de lo que sería fácticamente evitable se introducen restricciones valorativas.
• Si el autor recabó información y seguía teniendo dudas razonables sobre la licitud de su comportamiento, su error sería inevitable.
3. Pese a existir motivo y haberse preocupado mínimamente por el conocimiento del Derecho, el error solo será evitable si la realización de esfuerzos suficientes, le hubiese llevado al conocimiento de lo ilícito.
• Si los esfuerzos suficientes hubiesen llevado a la misma situación en que se encontró, su error sería invencible.

El error sobre la antijuridicidad de la conducta y sus clases

Este error se da siempre que el sujeto desconozca que su conducta es antijurídica.

Se refiere tanto a la falsa representación de la antijuridicidad como a la ignorancia sin más.

El error puede darse también en los delitos de omisión -error de mandato-.

Clases de error de prohibición

Error de prohibición directo e indirecto

Según las razones por las que el sujeto desconoce la ilicitud de su conducta:

• directo:
• el desconocimiento tiene que ver con la norma infringida. Dos grupos:
1. desconoce la existencia de la prohibición o mandato
2. interpreta erróneamente el alcance de la norma
• indirecto:
• el desconocimiento se produce por la creencia de la concurrencia de una causa de justificación. Tres grupos:
1. supone que existe una causa de justificación que en realidad no existe.
2. interpreta erróneamente el alcance de una causa de justificación
3. supone erróneamente la concurrencia de las circunstancias base de una causa de justificación.

Error vencible o invencible

Según pudiese superarlo o no.

• vencible:
• hubiese podido conocer la antijuridicidad de su conducta. Ej: consultando el CP.
• invencible:
• no hubiese podido salir del error. Ej: vendedor de pieles de visón.

El tratamiento legislativo del error sobre la antijuridicidad de la conducta

Teorías sobre el tratamiento del error de prohibición

Error iuris nocet -el error de derecho perjudica-

Su punto de partida es la distinción entre error de hecho y error de derecho. 

El error de hecho es relevante, esto es, si es invencible excluye la responsabilidad criminal, mientras que si es vencible excluye el dolo y podrá dar lugar, en su caso, a una responsabilidad por imprudencia.

El error de derecho, por el contrario, es irrelevante; su concurrencia no afecta a la responsabilidad penal, que existe como si no se diese dicho error.

De ahí el nombre de la teoría: el error de derecho perjudica a quien lo sufre porque no se tiene en cuenta.

Pese a que esta teoría fue duramente criticada, el TS la mantuvo hasta los años setenta, en que adoptó la teoría del dolo.

La llamada teoría del dolo

Su punto de partida es que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento del dolo -dado que estamos en un concepto neoclásico del delito y que, por tanto, el dolo es una forma de culpabilidad-.

El error sobre la antijuridicidad de la conducta ya podrá ser relevante, pues excluirá el dolo.

Si el error es invencible, no solo se excluirá el dolo, sino también la posibilidad de castigo por imprudencia, de modo que en este caso no habrá ni culpabilidad ni pena.

Si el error es vencible excluirá el dolo, pero podrá darse responsabilidad por imprudencia, en su caso -cuando se den los requisitos-.

El principal problema de la teoría del dolo es que da lugar a lagunas de punibilidad en los ordenamientos en los que rige el principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes -por el que solo se castigan cuando así se dispone expresamente-.

La entrada en vigor del CP de 1995 desaconsejó, político-criminalmente, la aplicación de la teoría del dolo.

La llamada teoría de la culpabilidad

Los planteamientos del finalismo incidirán decisivamente en que podía actuarse dolosamente sin conciencia de la antijuridicidad, por ser suficiente su cognoscibilidad.

Dos son los aspectos esenciales de esta teoría:

1. se sustituye la distinción error de hecho/error de derecho, por la de error sobre un elemento del tipo/error sobre la antijuridicidad de la conducta (error de tipo/error de prohibición).
2. la conciencia -conocimiento o cognoscibilidad- de la antijuridicidad no es un elemento del dolo, sino un elemento de la culpabilidad tanto en los delitos dolosos como en los delitos imprudentes. El dolo, además, entendido ya exclusivamente como dolo natural o dolo del hecho, es un elemento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos.

Welzel: "La relevancia del error no tiene que ver con si es de hecho o de derecho, sino con si recae sobre el tipo o sobre la antijuridicidad de la conducta. No es relevante el carácter del objeto sobre el que recae el error, sino el elemento del delito al que afecta, pues las consecuencias no son las mismas y, por tanto, hay que tratarlos de modo diferente. Es importante tener en cuenta que ambas clasificaciones no coinciden. Podría pensarse que el error de tipo es siempre un error de hecho y el error sobre la antijuridicidad de la conducta un error de derecho. Sin embargo, no sería cierto: junto a los elementos descriptivos del tipo tenemos los elementos normativos; un error sobre un elemento normativo del tipo será un error de derecho y, sin embargo, un error de tipo. Igualmente, el desconocimiento de la antijuridicidad de la conducta, como tal, será un error de derecho -en cuanto el sujeto desconoce el carácter antijurídico de su conducta, esto es, desconoce la calificación que el ordenamiento jurídico hace de la misma-, pero puede provenir, perfectamente, de un error sobre elementos fácticos o descriptivos: así sucede en los casos de error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación".

Así, el error de tipo excluye la representación de la conducta que el sujeto está realizando -le impide conocer-, excluye la conciencia y voluntad de realizar la conducta tipificada por el legislador, el dolo, de modo que el sujeto podrá realizar, como máximo, un delito imprudente.

De otro lado, el error sobre la antijuridicidad de la conducta no impide al sujeto conocer la conducta que realiza sino que provoca el desconocimiento de la calificación jurídica de la misma, de ahí que no excluya el dolo sino la conciencia de la antijuridicidad. Consecuencias:

• error vencible -podría haberla conocido-: atenuación -obligatoria en el CP español- de la pena.
• error invencible -ni conocía ni hubiese podido llegar a conocer-: excluye la culpabilidad y la pena.

Esta teoría recibió críticas sobre el distinto tratamiento que recibían el error vencible de tipo -responsabilidad por imprudencia- y el error vencible de prohibición -atenuación de pena-, lo que dio lugar a la teoría de la culpabilidad restringida -pasando a denominarse la anterior como teoría estricta de la culpabilidad o teoría pura-, la cual resuelve de modo distinto los supuestos de error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación.

La teoría de la culpabilidad restringida realiza una restricción sobre los casos que, según la teoría pura, serían casos de error de tipo. Se considera más justo tratar penalmente los errores sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación como un error de tipo.

El problema práctico que presenta la teoría de la culpabilidad como fórmula para tratar el error sobre la antijuridicidad de la conducta es qué hacer con el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación.

El ordenamiento penal español

Art 14.3 CP: "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Aquí se regula el problema del error sobre la antijuridicidad de la conducta en nuestro CP:

• La conciencia de la antijuridicidad de la conducta no es un elemento del dolo. El error de prohibición vencible no excluye la responsabilidad dolosa, frente al error de tipo vencible, que sí lo hace -imprudencia-.
• El 14.3 CP se puede aplicar a ambas clases de delitos, no tiene que ver con la índole dolosa o imprudente de la infracción, sino con la conciencia de la antijuridicidad o la posibilidad de la misma en ambas clases de delitos. El error de prohibición dará lugar a la atenuación con independencia de la clase de delito.

Así, el CP español vigente -el de 1995- sigue la teoría pura de la culpabilidad.

Los delitos imprudentes y el error sobre la antijuridicidad de la conducta

El conocimiento o la cognoscibilidad de la antijuridicidad en los delitos imprudentes

Exactamente igual que en los delitos dolosos, para que un delito imprudente sea culpable será necesario que el autor tuviese o hubiese podido tener, en el momento del hecho, conciencia de la antijuridicidad de su conducta.

Será necesario -que no suficiente- que el sujeto conociese o hubiese podido conocer el cuidado objetivamente debido.

Lo relevante es que sepa que su concreta conducta está infringiendo la prohibición de actuar descuidadamente y que además no le ampara en ello una causa de justificación.

Un error sobre la infracción del cuidado objetivamente debido dará lugar, por tanto, a un error de prohibición.

La diferencia entre imprudencia consciente e inconsciente está en la realización de los elementos del tipo.

Habrá imprudencia consciente cuando el sujeto haya previsto la posibilidad de realización de los elementos del tipo pero confíe en que no se produzcan. Ej: el conductor de ambulancia.

La imprudencia inconsciente se dará siempre que el sujeto no haya previsto, aunque hubiese podido prever, la realización del tipo -que infringe el cuidado objetivamente debido-. Ej: la enfermera que confunde las conexiones.

Imprudencia y error de prohibición

También en los delitos imprudentes podrán darse errores de prohibición directos e indirectos.

Error de prohibición directo

Supuestos:

1. El error sobre el cuidado debido, que supondrá un error sobre el alcance de la norma.
2. El error sobre la propia existencia de la norma. Ej: extranjero que llega a España y desconoce la normativa.

Error de prohibición indirecto

Supuestos:

1. El error sobre la propia existencia de una causa de justificación.
2. El error sobre los límites de una causa de justificación existente.
3. El error sobre los presupuestos que sirven de base a una causa de justificación: el sujeto desconoce que no concurren los presupuestos de la causa de justificación, que él cree que se dan. 

El delito como conducta reprochable; tema 23 exclusion de la reprochabildiad

El "elemento volitivo" de la reprochabilidad: la exigibilidad de obediencia al Derecho

Un análisis de las circunstancias que rodean un hecho puede dar como consecuencia que la conducta no sea reprochable por haber causas de exculpación, los supuestos de no exigibilidad de obediencia a la norma.

Aparición del pensamiento de la no exigibilidad

Frank abrió la puerta a la introducción de consideraciones de inexigibilidad en la culpabilidad. Las circunstancias pertenecen a la culpabilidad y si pueden disminuir la culpabilidad también pueden excluirla.
Goldschmidt también influyó en el pensamiento de la no exigibilidad. "Lo que hace reprochable una conducta es la infracción de una norma de deber". La norma de deber regula el comportamiento interno, y se encuentra junto a la norma de derecho que regula el externo. Igual que la norma de derecho conoce excepciones a su cumplimiento -las causas de justificación-, también lo hace la norma de deber, y en estas excepciones es donde aparece el estado de necesidad exculpante.
Freudenthal opinaba que en todos los casos en que no se pueda hacer un reproche al autor deberemos considerar que no existe culpabilidad. Ya en los delitos dolosos de acción debe producirse la impunidad cuando no se esperase una actuación distinta a la realizada, "no podía hacer otra cosa".

La polémica sobre la no exigibilidad en la Alemania de los años treinta: el estado de necesidad exculpante, ¿ejemplo o excepción?

La regulación del estado de necesidad exculpante no era la prueba de un concepto material de culpabilidad que giraba sobre la exigibilidad, sino una excepción a un concepto de culpabilidad cuyo núcleo era la capacidad del sujeto de actuar de conformidad con la norma por tener conciencia de la antijuridicidad.
Finalmente se impondrá la postura de Frank: en los delitos dolosos de acción sólo puede aplicarse la exculpación en los casos en que así lo ha decidido el legislador, mientras que en los imprudentes y en los omisivos puede aplicarse en supuestos no previstos expresamente.

La desvinculación de la no exigibilidad del concepto material y del principio de culpabilidad en los años cincuenta

Los años cincuenta serán decisivos para la no exigibilidad pues, aparecen dos planteamientos independientes -Kaufmann y Henkel- que suponen la desaparición del debate sobre el concepto material de culpabilidad.

Armin Kaufman y el concepto material de culpabilidad

Para Kaufman la no exigibilidad no tiene nada que ver con el principio de culpabilidad, no es una consecuencia del mismo. El principio de culpabilidad sólo exige que el sujeto pueda motivarse, en el caso concreto, por la norma jurídica. Para ello es necesario que el sujeto pudiese conocer el carácter antijurídico de su conducta y que pudiese actuar conforme a la norma.
En los casos de estado de necesidad se puede actuar de otro modo, como demuestra el castigo de las personas con deberes especiales por su oficio o cargo o de quienes han provocado la situación. Si se puede actuar de otro modo, existe culpabilidad, el hecho es reprochable.

Henkel y el problema metodológico: la exigibilidad como principio regulativo

Henkel estudia la exigibilidad en el OJ y llega a la conclusión de que no estamos ante un principio normativo, apto, por tanto, para la resolución de casos concretos por su propio contenido, sino ante un principio regulativo, sin contenido decisorio concreto, pues se limita a remitirnos a las circunstancias del caso concreto.
Un principio regulativo no decide, sino que da una directriz para atender a las circunstancias del caso concreto, de la mano de las que se resolverá. Así, se utiliza siempre que existen límites dudosos de derechos y deberes y, por tanto, en todas las categorías del delito.

Situación actual

Se descarta, en los delitos dolosos de acción, la existencia de una causa general supralegal de exculpación, esto es, la aplicación de la inexigibilidad fuera de los supuestos que regula un determinado Código.
Por otro lado, suele tener más aplicación en los delitos imprudentes y en los de omisión, pero tampoco existe una clara posición dominante.

Toma de postura

La inexigibilidad es el lugar en el que tenemos en cuenta las razones del sujeto que actúa antijurídicamente. De ahí que lo relevante sea el desvalor del hecho, que no implica necesariamente un menor contenido de injusto -que podrá darse o no-.
La atención al individuo como criterio normativo rector en la culpabilidad, que se manifestará especialmente en las cuestiones de exigibilidad, puede clarificar, materialmente, las razones de impunidad.
El legislador es el que desarrolla esta idea rectora o directriz, de manera que sólo por vía de analogía podremos aceptar exclusiones de la culpabilidad no previstas expresamente.

Inexigibilidad y estado de necesidad. El Código Penal español

Qué ocurre cuando no son intereses personalísimos?

El mayor problema de la regulación española para considerar el art 20.5 CP como una causa de exculpación cuando los intereses son iguales es que no contiene limitaciones de bienes jurídicos.
El pluralismo y la extremada variedad de concepciones lleva a que la situación relevante no se tipifique por medio de bienes jurídicos, sino por medio de un elemento estructural distinto: la igualdad de intereses en juego.
Cuando existe un conflicto irresoluble de otra forma, cada uno puede actuar a favor de los intereses que le sean más cercanos, con independencia de cuáles sean.
No es cuestión del OJ ver qué elementos en concreto privilegia cada ciudadano, bastando con que sea un conflicto irresoluble de otro modo y con males iguales.

Qué ocurre cuando, como tal, el sujeto no tiene vinculación con los bienes jurídicos en juego?

El sujeto obra lícitamente si deja que las cosas sigan su curso, pero no le podemos reprochar nada si decide intervenir, pues se trata de un sujeto finito, con sentimientos y capacidades limitadas, no es una máquina. Esto no quiere decir que, sin más, exista exculpación, pero, desde luego, no puede denegarse a priori.

Qué ocurre con el auxilio necesario?

Habrá que analizar caso por caso y eso posibilitará la decisión. Las razones de su intervención serán las que valorativamente decidan la relevancia de su conducta.

Cómo explicar los supuestos de error sobre los elementos de una causa de exculpación?

No existe regulación de estos supuestos.
Cuando el error es invencible, la conducta nos merece la misma valoración que cuando se dan los presupuestos, razón por la que deberemos eximir de pena.
Cuando el error es vencible, la reprochabilidad varía, pues se produce la lesión de un bien jurídico que se podía haber evitado. Cuanto más fácilmente vencible sea el error, mayor reprochabilidad de la conducta, y viceversa. Ahora bien, a efectos de pena lo decisivo será la concreta clase de infracción cometida y no el error.
Marco penal: pena inferior en un grado de forma obligatoria e inferior en dos grados de forma facultativa.

El miedo insuperable

Art 20.6 CP: "Están exentos de responsabilidad criminal: el que obre impulsado por miedo insuperable".

El problema de su naturaleza jurídica

Causa de exculpación basada en el principio de inexigibilidad de obediencia a la norma.

Causa de inimputabilidad

Lo relevante en estos supuestos sería que la perturbación repercutiría en la capacidad del sujeto de comprender lo ilícito de su conducta o en la capacidad de actuar conforme a dicha comprensión.

Causa de justificación

Dado que el mal se causa existiendo otras vías posibles -y menos lesivas, sino estaríamos ante un estado de necesidad- de solución de conflicto, no se ven razones para considerar la conducta lícita.

Causa de inculpabilidad o exculpación

Se queda exento de responsabilidad criminal porque dadas las circunstancias resulta razonable la actuación que el sujeto realiza.
Por mucho que sea ilícita, en las circunstancias en las que se dio no podemos reprocharle que la llevase a cabo.

Elementos de la eximente de miedo insuperable

La eximente exige que el autor obre impulsado por miedo insuperable. Elementos: 1) que obre, 2) por miedo, 3) insuperable.

Miedo

Ni cualquier miedo es suficiente para apreciar la eximente ni es simplemente el miedo, sin más, lo que produce la exención.
Se trata del miedo que se producirá como reacción a una amenaza externa que no puede vincularse a trastornos psíquicos del sujeto.
Características del mal amenazante:

• Mal jurídicamente desaprobado
• Si el mal no amenaza un interés protegido por el derecho, o si se trata de una lesión legitimada por el propio derecho, no podrá acudirse a la eximente.
• Mal real
• El mal puede proceder de una persona o de causas naturales.
• Actuación inminente
• Lo importante es que la actuación a la que impulsa el miedo no se pueda posponer.

Insuperable

Este requisito establece el marco en el que se podrá producir la exención.
Cómo determinar la insuperabilidad del miedo?

• El TS ha exigido en ocasiones una parálisis en el sujeto, de modo que si se producía una reacción por parte del sujeto, es que el miedo no era insuperable. Esta tendencia ha sido rechazada porque solo se puede aplicar en los delitos de omisión.
• Criterio subjetivo: se centra en las características individuales del sujeto, edad, sexo, personalidad, ...
• Criterio objetivo: se centra en que el miedo sea insuperable para el común de las personas.
• Criterio mixto: es el criterio mayoritario. Se centra en la cuestión de si resulta reprochable la acción realizada. Exige cierta proporción entre el mal amenazante y la acción realizada -Ojo! se refiere a la acción y no a las consecuencias de la acción-.

Obrar impulsado por el miedo insuperable

La jurisprudencia exige que el miedo sea la única causa del hecho. En cambio, la opinión de los autores del libro es que basta con que "se actúe impulsado por el miedo insuperable", entendiendo que, de entre las causas que rodean al hecho, solo en el impulso es exigible el miedo insuperable, pero no tiene por qué ser motivo exclusivo del hecho.

Miedo insuperable y legítima defensa

El miedo insuperable suele alegarse junto con la legítima defensa. Así, al estar el exceso en la legítima defensa amparado por el miedo insuperable, podría conseguirse que el sujeto quede exento de pena, en lugar de que se le aplique únicamente la eximente incompleta de legítima defensa.

El encubrimiento de parientes

Esta eximente no está regulada en la Parte General del CP sino en la Parte especial art 454 porque da lugar a un delito contra la Administración de Justicia o a un delito contra el patrimonio.
Art 454 CP: "Están exentos los encubridores de su conyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que hallen comprendidos en el supuesto del número 1 del art 451".
El art 451.1 CP castiga a quien con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, auxilia a los autores o a los cómplices para que se beneficien del provecho del delito. Se trata del "auxilio complementario".

Naturaleza jurídica

La discusión se centra en considerarlo excusa absolutoria o causa de exculpación.
Como excusa absolutoria, el legislador renunciaría a castigar estas conductas para no interferir en las relaciones familiares, tratándose de una decisión político-criminal de las que se localizan en la punibilidad.
Como causa de exculpación, es la calificación dominante en la reciente doctrina, además, es la única calificación que puede explicar la exclusión de la exención de los supuestos del 451.1 CP.

Ámbito de aplicación

Modalidades de encubrimiento

Se puede aplicar en los casos de favorecimiento real y de favorecimiento personal.
Favorecimiento real: se refiere a las personas que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, intervienen con posterioridad a su ejecución "ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento".
Favorecimiento personal: se refiere a quien, concurriendo las circunstancias ya descritas -conocimiento del delito y falta de intervención en el mismo-, interviene con posterioridad a la ejecución "ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes", circunstancias que se refieren a la clase de delito o que la persona que favorece al delincuente haya obrado con abuso de funciones públicas.

Elementos

Deben darse los vínculos que señala el CP.
La inexigibilidad de otra conducta sólo puede predicarse respecto del pariente y no respecto del que no le une tal vínculo.
Así, quedan fuera de la eximente: amigos, tíos, sobrinos, novios no constituidos como pareja de hecho, etc...
El móvil de ayudar al pariente debe ser el motivo principal de actuación pese a que, no deba ser exclusivo.
Debe rechazarse la exención cuando se ayuda a un grupo.
No se precisa la existencia de afecto

Delito como conducta reprochable tema 24: graduacion de la culpabildiad

La culpabilidad como magnitud graduable

La culpabilidad como categoría del delito no se agota en constatar la existencia de reprochabilidad de una conducta sino que la misma puede ser mayor o menor en duncón de distintos factores.

La distinción entre una culpabilidad de fundamentación de la pena y una culpabilidad de determinación de la pena es innecesaria.

Vamos a ver aquí las cuestiones que podemos poner en relación con la exigibilidad.

Circunstancias que disminuyen la reprochabilidad

Causas de exculpación como eximentes incompletas

Es necesario que concurran los elementos esenciales, y que falte algún requisito no esencial.

Eximente incompleta de estado de necesidad

Los requisitos esenciales son la concurrencia del estado de necesidad y que el sueto actúe para evitar el mal amenazante -propio o ajeno-.

Eximente incompleta de miedo insuperable

Los requisitos esenciales son la concurrencia de la amenaza de un mal y la actuación impulsada por el miedo a dicha amenaza.

Eximente incompleta de encubrimiento de parientes

Los requisitos esenciales son el encubrimiento de un pariente y que se actúe por el motivo de ayudar al pariente. Podría faltar la presencia de una de las concretas relaciones de parentesco a las que alude el art 454 CP.

La eximente incompleta tiene que situarse en el art 21.7 CP, esto es, en las atenuantes por analogía, con la diferencia penológica que ello conlleva.

Atenuantes específicas

Arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante

Art 21.3 CP: "Son circunstancias atenuantes: ...

La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

Fundamento:

Las facultades del sujeto se verían alteradas pero sin llegar a tener la intensidad necesaria para alojarse en las anomalías o alteraciones psíquicas, ya como eximente completa, ya como incompleta.

Lo relevante se encuentra en la valoración de la conducta producida como consecuencia de determinados estímulos. El carácter comprensible de la reacción sería precisamente lo que permitiría considerar menos reprochable la conducta. Se requiere, así, que haya una conexión entre los estímulos y la reacción, y, por otro lado, que las causas o estímulos que provocan la situación psicológica no sean contrarios a la ley o a la ética social vigente.

Elementos:

• Situación psicológica:
• Arrebato: afección emoconal que perturba las facultades volitivas y de control.
• Obcecación: afección emocional que perturba las facultades cognitivas y el planeamiento.
• Estado pasional de entidad semejante: cualquier afección emocional equivalente a las anteriores.
• Causas poderosas para dar lugar al estado emocional:
• La comprensión de la reacción es lo que nos permite no desaprobar tan intensamente la conducta como lo haríamos en el caso de que no existiese una causa poderosa.

Parentesco o análoga relación de afectividad

Art 23 CP: "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

Atenuantes por analogía que suponen menor gravedad de la culpabilidad

Art 21.7 CP: "Son circunstancias atenuantes: ...

Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores".

Se puede aplicar:

• en las causas de exculpación que falte algún elemento esencial
• estado de necesidad
• miedo insuperable
• en la eximente incompleta de encubrimiento de parientes o cuando falte algún elemento esencial.
• y en general, cuando concurra la misma ratio del art 21 CP.

La atenuación en estos casos será menor que cuando se aplica el art 21.1 CP pues estas atenuantes siguen el régimen general del 66 y no el del 68.

Circunstancias que incrementan la reprochabilidad

El desvalor del hecho es mayor por la concurrencia de alguna causa que lo hace más censurable.

Precio, recompensa o promesa

Art 22.3 CP: "Son circunstancias agravantes: ...

Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa".

Fundamento

El lucro que impulsa al delincuente a cometer el delito.

Elementos

• El lucro
• Elementos motivadores:
• Precio: cantidad de dinero o valor pecuniario.
• Recompensa: beneficio económicamente valorable.
• Promesa: manifestación de futura retribución económica.

Ámbito de aplicación

La agravante se aprecia solo en el autor del delito, al ser el único que "ejecuta el hecho mediante precio...". Se considera una circunstancia incomunicable de carácter personal.

Motivos discriminatorios

Art 22.4 CP: "Son circunstancias agravantes: ...

Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad".

Fundamento

La desconsideración de la igualdad.

Elementos

El móvil discriminatorio debe ser el motivo determinante de la actuación.

Ámbito de aplicación

Se aplica en cualquier clase de delito.

Incompatibilidades

Por aplicación del art 67 CP, no podrá darse en los delitos en que sea inherente -asociación ilícita, genocidio, ...-.

Ensañamiento

Art 22.5 CP: "Son circunstancias agravantes: ...

Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

La reincidencia

Art 22.8 CP: "Son circunstancias agravantes: ...

Ser reincidente.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".

Concepto

Resulta necesario que la persona hubiese sido ya condenada en sentencia firme por un delito anterior cuando realiza la nueva conducta delictiva.

Clases

• Por la naturaleza de los delitos que se cometen hablamos de:
• Reincidencia genérica: se comete un delito de distinta naturaleza al anterior.
• Reincidencia específica: se comete un delito semejante o análogo al anterior.
• Según si el sujeto ha cumplido la pena a la que fue condenado:
• Reincidencia propia: ha cumplido la condena antes de cometer el nuevo delito.
• Reincidencia impropia: no ha cumplido la condena anterior cuando comete el nuevo delito.

La situación en el vigente CP

La situación se caracteriza por ser un sistema de reincidencia específica e impropia.

• Reincidencia específica: combinación de un criterio formal y uno material.
• Criterio formal: el CP exige que el nuevo delito esté comprendido en el mismo título. Quedan excluidas las faltas y cualquier otra ley penal especial. Ej. Presidenta mesa electoral.
• Criterio material: el CP exige que el nuevo delito sea de la misma naturaleza. Bastará con que lesionen o pongan en peligro el mismo bien jurídico. No podrá apreciarse reincidencia entre la comisión dolosa e imprudente de un delito, lo que sí podrá darse en caso de dos delitos dolosos o dos delitos imprudentes. Si los medios de comisión son muy distintos, tampoco podremos apreciar reincidencia. Finalmente, es irrelevante la clase y gravedad de la pena con la que estén castigados, dado que el CP no hace referencia a este aspecto.
• Reincidencia impropia: dado que el CP exige haber sido ejecutoriamente condenado -que no quepa recurso-, pero nada más -no influye el cumplimiento de la condena-.

La reincidencia cualificada o multirreincidencia

Art 66.1.5 CP: "Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".

Fundamento de la reincidencia

1. Necesidad de pena:
• perspectiva preventivo-especial: la comisión del nuevo delito pone de manifiesto la insuficiencia de la pena anterior.
• perspectiva preventivo-general: la comisión de delitos pone de manifiesto la insuficiencia de la pena con la que son castigados.
2. Mayor peligrosidad del delincuente:
• porque es más probable que vuelva a delinquir.
3. Mayor gravedad de lo ilícito:
• el reincidente infringe en cualquier caso la norma que prohíbe delinquir tras haber sido previamente condenado, lo que refleja un mayor desprecio por los bienes jurídicos.
4. Mayor gravedad de la culpabilidad:
• existe una mayor exigibilidad de obediencia a la norma, en cuanto la condena previa supone ya la expresión de un juicio de desvalor sobre la conducta, que el sujeto pasa por alto al cometer el nuevo delito.

El problema de su constitucionalidad

No se vulnera el principio de igualdad, en cuanto no se valora la conducta que dio lugar a la primera condena, sino que se castiga por una nueva conducta teniendo en cuenta que el sujeto ya había sido condenado.

No vulnera el principio ne bis in idem, pues el único objeto de punición es el nuevo delito cometido, siendo el anterior un mero factor que nos ayuda a determinar la reprochabilidad del segundo.

No vulnera el principio de proporcionalidad siempre que se mantenga dentro de la culpabilidad por el hecho.

Reflexión final: su aconsejable conversión en agravante facultativa

La comisión de un nuevo delito de similar naturaleza puede dar lugar a una mayor culpabilidad, pero tampoco es una consecuencia necesaria. De esta forma, debería convertirse en una agravante de apreciación facultativa.

Por otro lado, si bien sus efectos penológicos pueden ser aceptables en el caso normal, devienen insoportables en el caso de la multirreincidencia.

No deben admitirse agravantes que supongan la ruptura del límite superior del marco penal y, en este sentido, que permitan la imposición de la pena superior en grado, en cuanto  se está rompiendo con el principio de culpabilidad por el hecho y, por consiguiente, con el de culpabilidad.