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Apuntes derecho internacional privado

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

La Asignatura es  Derecho Privado internacional, más que derecho internacional privado, no tiene nada que ver con el derecho internacional público. Se puede cobrar naturalmente, donde el demandante tenga su domicilio,  Si el contrato de compraventa, tiene vínculos con más de un estado, esta materia se basa en los vínculos de la relación jurídica de los países.  Ejemplo: El vendedor, está en Madrid, España. El comprador, está en París. El contrato se celebró en una feria internacional en Beirut, Líbano. La entrega de la mercadería, es en Francia. El lugar del pago, está en Suiza. Si nos ponemos en el lugar del demandante,  donde puedes demandar al comprador que no ha pagado,  Imaginemos, que se conocen los Sujetos, en un vuelo de Madrid al Líbano,  tenemos varios estados vinculados al contrato,  las conexiones son relevantes, sí son previsibles. Que se conozcan en un vuelo al Líbano, es poco importante.

Un Juez español, puede aplicar el derecho francés o alemán o de California, perfectamente, aquí no queda vinculado por el Iura Novit Curia, hay que probarlo por las partes.

El demandado es francés, tú has ganado porque el Juez Español, te ha dado la razón, el Juez español, dice que tienes derecho a cobrar medio millón de euros,  si fuera en España, podrías pedir el embargo de bienes  para que pague, Pero ¿Qué pasa si no tiene un duro en España?

¿Cómo se puede ejecutar la sentencia?, Hace falta que una norma, permita traspasar la frontera,  Francia tendría que reconocer la sentencia Española,  desde luego fuera del ordenamiento comunitario, hay que reconocer la sentencia siempre, para lograr su ejecución.

Las normas de reconocimiento de resoluciones Judiciales extranjeras, que pasa si el demandante quiere notificar al demandado, y no conoce su domicilio, hay normas de cooperación entre países. El presupuesto del DIP, es las conexiones con más de un estado en las relaciones jurídicas, da respuesta a este tipo de relaciones. El embajador de Alemania, puede comportarse como un particular y No actuar como un Estado.

Competencia Judicial Internacional. El derecho DIp, se conoce también como derecho internacional civil (aunque sea también mercantil). El sistema de Fuentes del Dipriv. , el primero son los convenios, los convenios de derecho internacional público, los estados firman convenios, (extradición, fiscalidad, pero también internacional privado).  La conferencia de la Haya, se dedica a regular materias, de derecho internacional privado,  Hay normas procesales internacionales, en el derecho interno. El derecho internacional, se va extendiendo cada vez, más,  hasta donde no llega el derecho comunitario, llega,  Las normas de conflictos de leyes, solo se aplican, en los conflictos internacionales,  También estudiamos conflictos de leyes interregionales, (matrimonio vecindad civil común y vecindad civil catalana).

El concepto es para que aquellos problemas que en el ámbito procesal civil, derivan de la internacionalidad del conflicto.

Pueden surgir cosas, vinculadas, a otros estados, como, la práctica de la prueba. Reconocimiento y ejecución de derecho extranjero. En materia de contratos internacionales, competentes  los tribunales españoles, cuando el contrato se celebró en España, o cuando tiene que cumplirse en España.

Concepto de Jurisdicción, competencia territorial,  jurisdicción es la facultad que tiene un poder del estado para “resolver litigios”, en España el poder judicial, jueces y tribunales, en algunos países algunos funcionarios del poder ejecutivo.

Competencia Judicial internacional, los tribunales Españoles, son competentes, o no, si es que sí, la siguiente pregunta, es por la competencia territorial, si dentro de los tribunales Españoles, son competentes los de Madrid, Granada O Barcelona, qué tribunal en concreto tiene competencia.

Es un error fundar la competencia territorial, cuando las normas internacionales nos dicen que no somos competentes, en materia de contratos internacionales, la regla es que son competentes cuando el lugar de celebración o ejecución esté en España, o cuando el domicilio del demandado esté en España. Si la norma de competencia internacional da competencia, las normas de competencia territorial no pueden decir que no. Ante esa laguna, se aplica la norma internacional, para determinar competencia territorial. Art. 22 LOPJ, antes las normas solo estaban allí, para saber si eran competentes para litigio internacional.

Reglamento comunitario, reglamento Bruselas, I,  el otro reglamento, es el reglamento Bruselas II Bis, en un convenio internacional que se conoce como convenio de lugal, en otros reglamentos, además hay convenios bilaterales, como por ejemplo con El Salvador.

Variable de carácter Material y otra de carácter territorial.

Art. 1 del reglamento de Bruselas I, este reglamento se aplica en materia civil y Mercantil (privado, excluye el derecho público), excluye administrativo y seguridad social, con independencia de la  naturaleza del órgano judicial que esté conociendo. Es decir un tribunal penal, que conozca de asuntos civiles, sí que tiene competencia. Hay una exclusión del derecho de familia y sucesiones. Es decir el reglamento se aplica para el derecho privado patrimonial.

Se aplica, como elemento territorial, el domicilio del demandado está en la Unión Europea, (incluido Dinamarca),  los reglamentos no tienen efecto directo per se en Dinamarca, por la manera en que lo negociaron.

*Hay un par de excepciones, seguros, consumidores, es un pelín distinto.

Ej: Empresa Argentina, demanda a Empresa Española, por incumplimiento contractual.

Bruselas II Bis, para el contenido de las relaciones Paterno-Filiales, separación, nulidad y  divorcio, aquí en principio es irrelevante la conexión territorial.

El convenio de Lugano obedece a que Noruega, Suiza e Islandia dijeron que les gustaba Bruselas I y celebraron un convenio con la Unión Europea, este convenio tiene el mismo ámbito material que Bruselas I el art. 1 del CL dice lo mismo que el 1 de B1 siempre que esté el domicilio del demandado en Noruega, Suiza  O Islandia.

Si Argentina demanda a España ante Suiza, se aplicará Lugano porque Bruselas I no está en vigor fuera de la UE. Hay una serie de reglamentos, en materias particulares, de marcas alimenticias, etc…, que tienen reglas particulares.

Cuando no se aplique todo lo demás, se aplica de forma subsidiaria, la LOPJ,  no estamos viendo si son competentes o no, sólo donde buscar la respuesta. Si el domicilio del demandado no está en la UE, ni en Noruega, Suiza, Islandia, si es derecho Privado patrimonial, vamos a la LOPJ. Los litigios de sucesiones, serán por la LOPJ, siempre que sea materia sucesoria, con independencia del domicilio y la nacionalidad.

El contenido de las reglas, de competencia Judicial internacional, ya hemos visto donde están los textos, y ahora vamos a ver, qué es lo que dicen. Cuando son competentes los tribunales españoles, vamos  a ver la estructura:

Foro general, y foros especiales, en concreto: El foro de la sucursal, y el foro en materia de obligaciones contractuales, lo natural, es que las personas pueda ser demandadas, en el lugar donde residen, sobre todo para que notifiquen al demandado, para ejecutarla, donde está el patrimonio, lo más natural, es que sean competentes los tribunales del domicilio del demandado, y además con carácter general, para atacar a alguien, hay que ir a su casa.

Si empresa Española vende en Francia, o yo de vacaciones en Bélgica, causo daos con un coche, es razonable, que sean competentes los tribunales de ese país, que el belga, me pueda demandar en Bruselas. Hay Fueros especiales, en materia de relaciones extracontractuales. Precisar, cual es el fuero general, luego una lista cerrada de fueros especiales.

El fuero general, la base,  es el domicilio del demandado, el reglamento Bruselas I  dice que se puede demandar  en el domicilio del demandado  lo dice el artículo 2:

“Las personas que residan en un EEMM, sea cual sea su nacionalidad, estarán sometidos a los órdenes jurisdiccionales, de dicho estado miembro. “

Ámbito material + ámbito territorial.

Históricamente, el Juez del domicilio, se le consideraba el Juez Natural, del demandado. Es una regla, que atribuye competencia Judicial (no territorial), internacional. Los tribunales Españoles, que ya sean de Madrid o De Barcelona, eso ya lo dicen las normas de competencia territorial internas. Cuestión de cómo se concreta el domicilio,  Bruselas I, dice, que hay que distinguir, entre personas físicas, y personas jurídicas, (el demandado, porque el demandante es irrelevante). Cada Juez, decide, si una persona está radicada en su domicilio o no, es lo mismo que la nacionalidad, para saber si soy español, miro el derecho Español.

El Juez, ante el que se plantea la demanda, aplica su derecho, si yo planteo una demanda, en España,  el Juez Español, aplicará su derecho, para saber si la persona está domiciliada en España, si sí lo está, se declara competente, si no está domiciliado en su territorio, para saber si lo está, por ejemplo en Portugal, aplicas el derecho portugués.

Código de Comercio Español: el domicilio, es donde está el establecimiento de la persona física.

La respuesta, puede ser que el domicilio NO está en España, pero no podemos decir sí está en Portugal.

El Juez Español, no traslada los autos, al Juez Portugués, solo acepta o declina la competencia, el demandante tendrá que ir al otro Juez.

Esta solución Puede dar lugar, a conflictos Positivos, o Conflictos Negativos.

Si el Juez portugués, dice aquí tampoco, entonces hay un conflicto negativo, el caso contrario imaginemos, que persona física portuguesa, con domicilio familiar en Portugal, y la pescadería en España, en ayamonte, para el Juez Español está domiciliado en Espala, para el portugués, lo está en Portugal.

Puede que un país atienda al domicilio profesional, y otro al familiar.

El conflicto Positivo, no plantea ningún problema, el actor puede elegir, puede demandar en los dos sitios, hay una regla, de litispendencia, que dice que no lo puedes hacer en los dos, hay dos foros generales, en lugar de uno.

El conflicto negativo, sí que es un problema, los dos Jueces te dicen que no son competentes,  El Reglamento Bruselas I, no tiene ninguna regla, para resolver estos conflictos, la jurisprudencia, tiene una serie de casos, lo que no puede ser, es denegar la tutela judicial,  se dice que lo importante, es donde resida habitualmente con su familia,

Se dan tres Alternativas, art. 60:

Una persona Jurídica está domiciliada:

a)      Donde tiene domicilio social (sede estatutaria)

b)     administración central.

c)      Establecimiento principal.

-Para constituir una SL, hace falta un domicilio social, comprobado por el registrador mercantil,

A veces las Pymes Españolas, se constituyen, como sociedades de derecho inglés, las peluquerías, suelen tener domicilio social en Inglaterra,

Empresa Española, administrada en Alemania, cuya mina está en Portugal, se puede demandar en cualquiera de los tres países.

Que pasaría, si una de estas 3 cosas, está en un país extra europeo,

Foro Domicilio del demandado, de carácter general,

En Suiza, por el convenio de Lugano, En Noruega, por el convenio de Lugano,

Los tribunales del domicilio del demandado, son competentes, no obstante si ha realizado actividad en otro país, podrá ser demanda en el otro país.

El primer foro, es el de la sucursal, o el “pequeño domicilio”, lo que dice el legislador europeo, es: Si una empresa española tiene sucursal en Portugal, para los litigios que deriven de esa sucursal, son competentes los tribunales portugueses.

Ciudadano británico, abre cuenta, en la sucursal de Londres, en el Banco Santander, en virtud del artículo 2, se puede denunciar en Inglaterra. El foro del 55, es solo como demandado, no como demandante, si el que tiene la sucursal es el demandante.

Los fueros especiales, determinan tanto la competencia Judicial Internacional, COMO la competencia territorial que serán los órganos del lugar donde se hayan cometido los hechos.

Lo único relevante, es que el litigio derive de la actividad de la sucursal, si es contractual es irrelevante el lugar de cumplir, y si es extracontractual, es irrelevante, el lugar donde se produjo el daño. Si tenemos una Empresa, que está domiciliada en Suiza, se podrá demandar en Málaga, en virtud del 5.5.

En Materia de relaciones contractuales, serán competentes los tribunales del lugar donde:

à Compraventa de Mercaderías, donde se tengan que entregar.

àPrestación de servicios, donde se deban prestar.

Para los demás casos, lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda.

Si la letra A, no fuera aplicable, se aplicará la letra B,

Compraventa de mercaderías, el lugar de entrega de las mercaderías.

Centralizar todos los litigios, en el país de la prestación característica, otros países decían que se puede reclamar el pago, en el lugar donde tienes que pagar.

Se decidió hacerlo dispositivo, es decir, que las partes puedan disponer otra cosa.

Es muy raro que un contrato diga: “a mí el artículo 5.1.b no se me aplique”.

Salvo pacto en contrario, lo que quiere decir, es que se pacte, expresamente en el contrato, el lugar de pago.

Foro Especial 5.3: En Materia de Daños, daños extracontractuales, la idea de proximidad razonable, tenemos los medios para intuir que te pueden demandar, en un estado europeo, es fundamental, es un foro de competencia más sencillo que el 5.1.

El tribunal de Justicia, para interpretar los artículos, la idea de previsibilidad, existe una interpretación autónoma, de delictual y cuasidelictual, no es lo que dicen los estados nacionales, al igual que pasaba con contractual.

Por ejemplo, un accidente de tráfico, unos daños patrimoniales, el caso de daños ambientales, daños contra la propiedad intelectual, casos de atentados contra el honor (vídeos comprometidos, etc...)

Hay otros casos más dudosos, para saber sí están en el 5.3.  Algo está subsumido en el 5.1 (lugar realización servicio), cuando surge de la autonomía de las partes de obligarse. En el 5.3 se subsumen, con carácter general, todo lo que no sea el 5.1, lo que no es 5.1 es 5.3. El 5.1 se aplica a materia civil y mercantil, deja fuera el derecho público, (ie: administrativo).

Sentencias del 10 de enero del 90  y 26 de marzo del 92  estas dos sentencias del tribunal de la Ue, se plantea si la acción paulina, queda dentro del 5.3, (La acción pauliana o revocatoria, es un mecanismo de defensa de los acreedores, dentro del derecho de obligaciones, mediante el cual éstos pueden solicitar la revocación de actos realizados por el deudor en su perjuicio.)

Preventiva, exoneración de responsabilidad. Todo tipo de acción, derivada de daño, por acción no voluntariamente asumida. El artículo 5.3, permite litigar en el lugar del daño, donde se haya producido, o se pudiere producir el hecho dañoso,  El 5.1 determina aparte de la competencia Judicial internacional, la competencia territorial. En el otro caso, la territorial, la decide, la ley de Enjuiciamiento Civil. La Sentencia Minas de Potasa  Asunto 21/76.

El caso era una empresa minera, establecida en Francia, realiza vertidos en El Rhin, que pasa a territorio Alemán, dañando a empresa horto frutícula, de Alemania,  quería denunciar en Alemania a toda costa, domicilio del demandado no vale Es Francia, el vertido se produce en Francia, la cuestión es, donde se produce el daño o donde afecta el daño, el daño se produce en Francia, pero se Manifiesta en Alemania.

El TJUE, dijo que vale tanto un lugar como el otro, dio un veredicto salomónico,  esto se conoce como teoría de la ubicuidad.

Caso: desde el Jacuzzi de mi Hotel En Santorini, escribo un artículo poniendo a parir a una persona famosa, luego lo entrego en la redacción del periódico en Madrid,  aquí hay un principio de no multiplicación del foro, los actos preparatorios, no cuentan. Solo vale el último acto sobre el que tiene control, el presunto causante del daño, principio del último acto. Asunto 364/2003 el asunto del bróker, el depósito en el banco 364/93 (tal vez mal apuntado).

En el caso de Internet, existe un daño por multilocalización. Caso: Alguien coge un libro antes  de que se publique, lo escanea  y lo cuelga en Internet, se lo baja gente de todo el mundo, al autor no le gustaría nada, si quiere demandar por los daños sufridos en toda la zona comunitaria, está claro el lugar donde se realiza el hecho dañoso, el lugar donde el impresentable de la editorial lo colgó, pero ¿donde se manifiesta el daño?

La cuestión, es si una página web, con su diseño, se crea, para penetrar comercialmente en otro estado,  hay elementos de segunda categoría como la moneda y el idioma. El dato clave,  es el domicilio. Foro General: domicilio y Foros Alternativos: Lugar de prestación del servicio, lugar donde se produce el daño.

Los Foros exclusivos y el Juego de la Autonomía de la voluntad.

Los Foros Exclusivos: Inmuebles.  La Autonomía de la Voluntad: Sumisión tácita y expresa.

Hay ciertas categorías de litigios, para los que se justifica un monopolio jurisdiccional, es decir que solo conozcan los tribunales de un estado, estos son los foros exclusivos, es en Materia de derechos reales sobre inmuebles, serán competentes exclusivamente los tribunales del país en el que este el inmueble.

El art. 22, estos foros juega, con independencia del domicilio de las partes, es una excepción a lo que vimos el primer día,  si el objeto del litigio es derecho real sobre bien inmueble en España, son competentes España, ya esté domiciliado en Argentina, Nueva york, en España o en otro sitio. Como es un foro exclusivo, esto tiene tres consecuencias fundamentales, además no son competentes los tribunales del resto de estados miembros, el Juez de ese otro estado, deberá declinar su competencia de oficio.

Estos tribunales, no se pueden regir por la autonomía de la voluntad, por mucho que se hayan puesto de acuerdo, estas clausulas no son válidas, en el resto de los foros sí, excepto materia de protección de consumidores. Los exclusivos prevalecen sobre todos, no pueden ser derogados por autonomía.

Si el Juez, se equivoca, y resuelve sobre el fondo del asunto, esta sentencia no será reconocible ni ejecutable, en el estado donde debería haberse resuelto.

En Materia de inmuebles, el reglamento dice que si el objeto de litigio es contrato real, o un arrendamiento, son exclusivamente competentes los tribunales del lugar de la resitae, (lugar de situación del inmueble, art. 22.1.

El pago del precio de una compraventa, no es un derecho Real, típica pregunta para pillar en un examen, por tanto, el foro a usar en este caso, será el de domicilio del demandado.

El Foro exclusivo, solo cubre contratos, cuando son contratos de arrendamientos, Igual que si te rompen la ventana de la casa, eso es daños y perjuicios, no derechos Reales, por tanto puedes reclamar en domicilio del demandado o 5.2, en lugar de producción del daño.

En los años 60, cuando se elabora el reglamento, el acceso a la vivienda, era protección en las políticas de los estados, esa es la razón del foro para arrendamientos.

Los países del Norte de Europa tenían problemas de Dueño Holandés con casa en playa Española, que litiga con Holandés que no le paga, que va unos meses a la casa.

Por Eso existe, 22.1.2º, una serie de excepciones, que es los arrendamientos por temporadas.

Estas excepciones, son el fruto de las negociaciones entre países. Por consenso, arrendamiento de temporada, es de Menos de seis meses. Los españoles, pedían uno, y los alemanes ocho.

Tiene que ser para uso particular, no profesional, además el arrendatario, tiene que ser una persona física, además el arrendador y el arrendatario, tienen que vivir los dos en el mismo país. Si se cumplen esas condiciones, serán también competentes, los tribunales del domicilio del demandado. Existirán foros alternativos, entre lugar casa y lugar vive el demandado. En El convenio de Lugano, se fijan las reglas, de manera distinta.

El otro Foro exclusivo, es en Materia de sociedades, artículo 22.2: En Materia de Validez, Nulidad, o disolución de sociedades, o validez de las decisiones de los órganos sociales, son competentes los tribunales del domicilio de la sociedad, de forma exclusiva.

Se Refiere solo, cuando la naturaleza del litigio es constitutiva o declarativa, casos de Nulidad o de Validez.

Si planteas acción social de responsabilidad contra los  administradores, por dolo o negligencia, eso es Foro General, no es foro exclusivo.

Si tenemos el caso de una SL Española, con administración central en Alemania, y explotación principal en Portugal. Si esta sociedad causa un daño a un tercero, por ejemplo Mina que contamina agricultores portugueses, en virtud del foro general, aquí no se está discutiendo nada de esto, podría ir a España,  por domicilio del demandado. El Artículo 60 dice que vale como domicilio, el domicilio social, el de la administración o el de la explotación. Sin embargo, a efectos del 22.2 no se aplica el artículo 60, si quieres impugnar la constitución de una sociedad tienes que ir a España a litigar. El único domicilio relevante, es el domicilio estatutario.

Pasamos al Juego de la autonomía de la voluntad, artículos 23 y 24, quitando los Foros exclusivos, y el régimen autónomo de los foros de protección, en el resto de los foros, si a las partes no les gustan las reglas, estas son dispositivas, las pueden cambiar, si se ponen de acuerdo. La expresión de la voluntad de las partes, respecto a competencia de los tribunales, puede ser tácita o expresa, de forma expresa, con clausulas de jurisdicción, o de elección de foro,  a través de un comportamiento procesal, se puede hacer esto de forma tácita,  si el demandado se presenta en un lugar, a oponerse al fondo de la demanda, está diciendo tácitamente que quiere que ese sea el lugar para litigar. Esto es lo que se conoce como sumisión tácita y está en el 24.

Empecemos por el artículo 23, la sumisión expresa, esto es, las partes acuerdan que van a ser competentes los tribunales de X, por ejemplo, la empresa Española contrata con portuguesa, dice quiero que sean los de Madrid, los otros dicen Lisboa, ni tu ni yo, vamos a Litigar en Berlín, en el ámbito Financiero (No fiscal, de financiación), se suele someter a los tribunales de Londres.

El otro efecto, es el negativo o derogatorio, si hemos elegido solo los de Berlín, todos los demás, no son competentes, si los portugueses van al foro general, domicilio del demandado en España, eso ya no vale, el Español será incompetente, porque las partes dijeron que en Berlín.

El tribunal elegido, tiene que estar en la Unión Europea, pero se pensó si solo ponemos eso, me encuentro, que se van aplicar, cuando el domicilio del demandado, esté en un Estado Miembro, un italiano dijo que no tenía sentido.

Imaginemos es Empresa Española, y americana /nueva york), elegimos Berlín, resulta que si demanda americano, será válido, pero si es la Española la que demanda, no se podrá aplicar la clausula, eso no tiene mucho sentido. Por lo tanto, se cambió para que cualquiera de las partes, tuviera domicilio en estado miembro, y después se dijo, y da igual que ninguna tenga domicilio en UE, debería valer, Pero el Reino Unido, dijo que para ese caso, la Unión Europea, no tiene competencia.

La Ue, solo tiene competencia, en derecho internacional privado, cuando sea necesario para el buen funcionamiento del mercado interior,  que depende de los países pro europeos, como España, o anti europeos, como El Reino Unido.

Una cosa es que no se aplique, el artículo 22 y otra que no sean competentes, se aplica el derecho nacional, y el derecho nacional español, dice que dos empresas extra europeas, sí que pueden litigar en España.

Originalmente, solo eran válidas las clausulas por escrito, luego se ha ido flexibilizando, las cláusulas de sumisión serán válidas y eficaces si son: celebradas por escrito o verbalmente con confirmación escrita,  de acuerdo con los usos inter partes, o de acuerdo con los usos del comercio internacional.

Si no está claro cuál es el alcance de la cláusula, se presume que son exclusivos, si se dice son competentes los de Londres, El Juez interpreta que solo los de Londres son competentes.

Sumisión tácita, artículo 24:  El legislador, presupone determinados comportamientos procesales, si el demandado no se persona, no hay sumisión tácita, históricamente sí, pero en reglamento de Bruselas No, esto implica que el Juez, controle de oficio su competencia,  la segunda estrategia, es personarse, e impugnar la competencia,  la tercera opción es personarse e impugnar no la competencia, sino el fondo de la cuestión, se que el Juez no es competente, pero como estoy tan seguro de que voy a ganar, aprovecho para oponerme, es en este caso, cuando empieza a existir la sumisión tácita.

RESUMIENDO: LA CJI SEGÚN BRUSELAS I: 1.      Lo primero que prevalece son las competencias exclusivas. 2.      Autonomía de la voluntad tácita. 3.      Autonomía de la voluntad Expresa. 4.      Foros Especiales (Contrato-Extra contractual) Alternativos con el Foro General. (Domicilio del demandado).

En consumo, la regla de competencia que se establece, es que si el profesional demanda al consumidor, son competentes solo el domicilio del consumidor,  si el que demanda es el consumidor a la empresa, puedes demandar en tú domicilio, o si tienes dinero, en el domicilio del profesional. Esto son los Foros Especiales de protección.

En principio la sumisión expresa no Juega, porque sería muy fácil, con letra pequeña, saltarse la protección,  si el consumidor, contesta al fondo de la demanda, se entiende que lo hace asesorado por un abogado porque le interesa, es decir la sumisión tácita sí que juega.

Nulidad, separación y divorcio, relaciones de estados civiles cónyuges, y materia de responsabilidad parental. El reglamento Bruselas II Bis, para la competencia Judicial Internacional, se establece con alcance general.

Un divorcio de dos alemanes en España, dos ecuatorianos en España, todo por BII BIS, lo que no va a regular, es las relaciones patrimoniales, por ejemplo liquidar régimen económico matrimonial, será LOPJ, esto no lo regula el BII BIS, tampoco se aplica BII BIS, a las acciones de filiación, sí a las relaciones paterno-Filiales, tampoco quedan sujetos todos los litigios sujetos a materia de Alimentos, todo lo relativo en materia de alimentos, es reglamento particular, esto lo veremos en el seminario, por último, lo que viene siendo materia de sucesiones, por ahora, tampoco hay reglamento europeo, por tanto se aplica la LOPJ.

El Listado Bruselas II BIS, tiene un listado de foros Alternativos, que puede parecer aleatorio, en el artículo 3 hay  un listado de foros de competencia que hay que aprenderse de memoria (o usar una chuleta J ), cuando esto se negocia en Bruselas, había bastantes casos de extranjeros que iban a vivir a España,  y querían divorciarse en España, no les vas a mandar a la India o a China, también hay casos, de Italianas que se casan, con Brasileños o Cubanos, que desaparecen y se vuelven a Brasil, también había muchos Ingleses que vivían fuera, y se querían divorciar en Inglaterra, no se trata de un legislador racional, si no que se fue haciendo, por las propuestas de cada país.

Serán competentes, los de la residencia habitual común de los cónyuges, en el momento de presentar la demanda (3.1), caso típico dos bolivianos o dos ecuatorianos, que residen en España, el matrimonio no tiene por qué estar inscrito en el registro civil Español,  el 2. Residencia del demandado, tercero residencia habitual del demandante, y aquí se dice que esto per se no es suficiente, no es suficiente vivir en España, para poder divorciarte en España, se exige un año mínimo de residencia, o seis meses si tienes la nacionalidad de ese estado,  típica pregunta de examen: La mujer puede pedir el divorcio al mes siguiente, 7 y 8 de B II BIS, revisar los apuntes de este caso, última residencia habitual común si al menos uno de los cónyuges vive ahí 3.1.2, el último caso, es que ambos tengan la misma nacionalidad común, Dos españoles, se van a vivir a Estocolmo, se casan, se pueden divorciar, en Suecia si quieren, también en España, por tener nacionalidad común.

El legislador, ha decidido que el lugar de celebración del matrimonio sea irrelevante, puesto que cada vez, está más de moda, hacer viajes, para casarse en lugares exóticos.

Aquí no hay foros exclusivos, y también falta la autonomía de la voluntad,  si el divorcio es de mutuo acuerdo, en caso de residencia de uno de los cónyuges. 3. a.4, autonomía de la voluntad + residencia.

En Malta, que el divorcio era ilegal, no se quería que los malteses, se fueran a otros países, a divorciarse. Esto es solo, en cuanto a divorcio civil, esto es entre comillas, solo para la primera parte de la demanda. En materia de responsabilidad Parental, el reglamento Bruselas II BIS,  existió un reglamento anterior, el Bruselas II, que incluía nulidad, separación y responsabilidad parental de los hijos comunes.

Art. 8, residencia habitual del menor, son competentes para materia de responsabilidad parental, los tribunales del lugar, donde resida el menor, el concepto de responsabilidad parental es muy amplio.

Bruselas II Bis, solo se ocupa, de Nulidad, separación y divorcio, no se ocupa, de la liquidación del régimen económico patrimonial,  cuando ambos cónyuges, posean residencia habitual,  segundo foro, demandante español + residencia habitual en España, demandante Español y residencia habitual en España,

El reglamento Bruselas II Bis, regla 7 y 8, cuando el demandado ni es europeo, ni tiene su residencia en Europa, los tribunales de un estado miembro, se podrán declarar competentes en virtud, de su derecho interno.

En ese caso muy marginal, puedes aplicar, tus reglas de derecho interno,  en este caso si la mujer pide el divorcio, serán competentes los españoles, pese a no llevar seis meses, porque si el demandado es americano que vive en estados unidos, se puede aplicar la LPOJ, además es competente para liquidación del régimen matrimonial, 22.3, aquí Europa no tiene nada que decir.

Tercera posibilidad nacionalidad común, también son competentes cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera sea el lugar de residencia, mientras promuevan de mutuo acuerdo, o bien uno con permiso del otro.

Si las partes, quieren liquidar en España, en el año 1985, se dice que a España venga quien quiera a litigar, luego ya le echaremos a fuera,  si pueden pedir el divorcio en España, dos Españoles, también se puede liquidar el régimen económico matrimonial.

En Materia de Filiación es al revés, patrimoniales por Bruselas II Bis, y estado civil, por el derecho interno. Viene a ser al revés, de lo que ocurre en el matrimonio, donde se aplica B al estado civil, y lo patrimonial por el derecho interno.

En Materia de Filiación, cuando el hijo tenga su residencia habitual en España, al tiempo de la demanda, o cuando el demandante tenga la nacionalidad Española y resida habitualmente en España. Normalmente, se piensa,…, si el hijo no vive en España, pero es español, puede reclamar la demanda en España. Lo que se pactó fue una “Y”, pero lo que pone en el BOE, es una “o”. Como solo había máquinas de escribir, al hablar verbalmente, se escribió la “o”, es un error que no ha sido corregido.

Todo el trámite legislativo, se hizo con la “y”, para proteger al hijo, y que no resultara excesivamente oneroso para él. Alimentos, no se estudiará aquí, porque se estudia en Seminarios, y acabamos con los foros en Materia sucesoria. Aquí tampoco hay texto europeo, se está negociando ahora, un texto europeo, pero todavía no hay texto definitivo, y además la vacatio legis, serán 3 o 4 años.

Serán competentes (LOPJ), en materia sucesoria, cuando el causante, tenía su último domicilio en España, o, si poseyese inmuebles, en España. Con independencia de la Nacionalidad del causante, el mero hecho de tener inmuebles en España, atribuye CJI, a los tribunales Españoles, y además, en algunos casos, con carácter universal.

UNA COSA ES LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y OTRA COSA ES LA LEY APLICABLE.

Precisamente, en Materia de sucesiones, la ley aplicable, es la ley personal del causante.

Si hay doble nacionalidad española y otra, entonces es la española, excepto los tratados con ciertos países hispanoamericanos.

El régimen de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, puede haber dos respuestas, una que si son competentes los tribunales españoles para resolver el conflicto, y dos que sí que son competentes para resolver el conflicto.

Normalmente, tanto el legislador como la doctrina, cuando habla de ejecución y reconocimiento, distingue esos dos conceptos y cada uno lo predica, de un efecto de las sentencias, los efectos típicos de las sentencias, son el efecto de cosa Juzgada, que puede ser positivo o negativo, si algo ya está resuelto, no se puede volver a plantear la acción, es el efecto de cosa Juzgada.

Cuando se opone la excepción de cosa Juzgada, ese es el efecto negativo, sirve como freno a una nueva acción, el efecto positivo, es que lo que ha dicho un tribunal, vincula al resto de los tribunales.

El otro efecto de una sentencia, es el efecto ejecutivo, si se condena a alguien, a pagar algo, esa sentencia se puede ejecutar, se puede obligar a pagar, o si no embargar los bienes, este es el efecto ejecutivo.

Esto pasa con cualquier sentencia tanto española, como extranjera, tienen efecto de cosa Juzgada y efecto ejecutivo. Las sentencias mero declarativas, no tienen efecto ejecutivo, por ejemplo, una sentencia que diga este contrato es nulo.

Históricamente los países no querían ejecutar sentencias extranjeras, una cosa era reconocer, pero porque iban a querer ejecutar. La regla históricamente, no reconocer ni ejecutar las sentencias extranjeras, salvo que haya homologación expresa de autoridad nacional, y además cumpla una serie de condiciones. Esto era así en el siglo XIX.

Era parecido, a la homologación de títulos profesionales,  esto es exequátur, implica que una autoridad, históricamente el TS, había que ir con él con la sentencia extranjera, y este decía sí si o si no se hacía, antes eran 5 artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ahora las reglas, están primero en Bruselas I, en convenios multi laterales, convenios bilaterales, y además la LEC,  aquí hay reglas por todas partes, con causas de denegación, reconocimiento, etc… varían de un texto a otro.

En el Reglamento Bruselas I, se aplicará en derecho privado patrimonial, (el texto dice civil y mercantil, pero excluye familia y sucesiones, entre otras), será necesario el domicilio del demandado, a efectos de reconocimiento y ejecución, esto no es así, es irrelevante el domicilio, lo único importante es que la sentencia proceda de un estado miembro.

Hay una disfunción, un desajuste, entre reglas de competencia, y las de reconocimiento y ejecución.

Originalmente, el reglamento Bruselas, procede del convenio de Bruselas, que fue originalmente, para el reconocimiento recíproco de sentencias judiciales, había libre circulación de personas, mercancías y capitales, esta era la quinta libertad comunitaria, cuando el domicilio del demandado esta fuera de Europa, que cada uno haga lo que quiera, eso sí , a partir de ahí, reconocemos la sentencia, por eso el reconocimiento lo determina solo el país de origen pero la CJI, viene por el domicilio del demandado.

Pregunta examen. Sentencia portuguesa contra empresa brasileña que se quiere ejecutar en España.

Primer Momento, competencia, el Juez portugués, no aplicará Bruselas I, aplicará las normas procesales del derecho portugués (equivalente de la LOPJ), imaginemos, que sí que es competente, se quiere instar la ejecución de la sentencia en España, ahí pese a que la CJI, no sea por Bruselas I, porque el domicilio del demandado, no está en Europa,  sí el reconocimiento y ejecución es por Bruselas I, porque el estado de origen es europeo.

Siguiente texto: convenio de Lugano, derecho privado patrimonial, y siempre que el estado de origen de la sentencia, siempre que la sentencia proceda de Islandia, Noruega y Suecia, se aplicará el convenio de Lugano,  Por lo tanto, la sentencia suiza, contra Brasil, convenio de Lugano.

Siguiente: Reglamento Bruselas II (Nulidad, Separación y divorcio, y relaciones paterno-filiales), además hace falta que el estado de origen, sea otro estado miembro, una sentencia de divorcio Italiana, que se ejecuta en España, va por Bruselas II Bis.

Hay otros reglamentos, que no vamos a ver aquí.

En Ciertas Materias hay reglamentos, por ejemplo, en materia de Alimentos, el reglamento 4/2009, lo mismo pasa en derecho concursal, el Reglamento de Insolvencia Europea, luego hay el reglamento sobre título ejecutivo europeo.

Antes de la ejecución, hay un trámite de ejecución, entonces se procede a la ejecución co-activa,  igual que los ingenieros alemanes, ejercen en España sin homologar su título, se pretende, que las sentencias, tampoco se tengan que homologar. España tiene una CE, distinta al resto de estados miembros, no se puede ejecutar, una sentencia, si no ha respetado la CE española.

En España, un componente esencial, es la fundamentación de las sentencias, si no está fundamentada, vulnera la tutela judicial efectiva, art. 24, esa sentencia no se ejecutaría nunca en España. Sin embargo, en Inglaterra, si que se permiten las sentencias sin justificación, los alemanes dijeron que sentencias de ese tipo no se pueden ejecutar, a España le pasaba lo mismo.

Una sentencia, se ejecutará sin trámite de homologación, en los demás estados, el título ejecutivo Europeo, suprime ese trámite, que sigue estando en Bruselas I, hay una serie de convenios Multilaterales firmados por España, en materias, como el derecho marítimo, además hay convenios Bilaterales, (con Argelia, Tailandia, El Salvador,…), para determinados ámbitos.

Fuera de todos esos textos, vamos a la LEC, por ejemplo, con los EEUU, no tenemos ningún convenio.

El Reglamento Bruselas I, conserva este trámite autónomo de homologación, pero solo cuando quiero darle efecto ejecutivo, no cuando quiero solamente reconocer.

En lo que coincide, si tengo una sentencia Brasileña, que condena al pago, a una empresa Española,  tengo que ir a la LEC, al juez de primera instancia, homologue esta sentencia, cuando te dice que sí, en el auto de homologación, luego se le pide que la ejecute.

Se puede oponer, como excepción una sentencia francesa, y allí no hay que reconocerla.

Si una sentencia extranjera se va a ejecutar en España, es una cuestión que se responde en distintos sitios, RBI RBII CL, LEC y convenios Bilaterales, hoy vamos a comparar el régimen del RBI, con el de la LEC, la ley vieja de enjuiciamiento civil la de 1881, cuando se elaboró la LEC de 2000, se pensó que para estas cuestiones hacía falta una ley específica, como todavía no se ha elaborado, se dejaron en vigor las reglas del 81, en cuanto al procedimiento, tres cositas, el RBI, permite un reconocimiento automático, puedes venir con una sentencia y oponerla directamente ante un Juzgado Español, en cambio, para la ejecución, hace falta un procedimiento de homologación autónomo, en cambio en la LEC, siempre es necesario un procedimiento autónomo de homologación,  la segunda idea conforme al RBI, cualquier sentencia que tenga fuerza ejecutiva en el estado de origen, se puede ejecutar en el resto de estados, ejemplo, tenemos una sentencia francesa, se ha resuelto en primera instancia, se condena al demandado al pago de 100, conforme al derecho francés, es provisionalmente ejecutiva, es decir todavía se puede apelar, incluso si se apela, la sentencia se puede ejecutar, puedes venir y pedir la ejecución en España, conforme al RBI, en cambio en la LEC, solo cabe la ejecución de sentencias firmes, típica pregunta de examen, en RBI sentencia provisionalmente ejecutiva sí, pero en la LEC NO, si esa misma sentencia viniera de EEUU, no se podría ejecutar.

El Juez, en primera instancia realiza un mero control formal in audita parte, (sin dar audiencia a la parte), eso sí, cabe apelación, ante la audiencia provincial, y eventualmente cabe recurso de apelación.

Dicho esto, vamos a ver, las causas de denegación, porque se puede denegar, el reconocimiento de una sentencia extranjera, vamos a comparar el régimen de Bruselas I y el de la LEC.

Durante el siglo XIX, el principio era la desconfianza hacia las sentencias extranjeras,  si no se dan una de las cuatro causas, se va a homologar.

1. El control de la competencia Judicial Internacional de Juez de origen, esto significa lo siguiente, dentro del conjunto, el legislador Español, solo conoce de ciertos litigios, aquellos que tienen conexión determinada con el territorio español, por ejemplo, si el domicilio del demandado está en España. La nacionalidad del demandante, no se considera vínculo suficiente.

No pueden rechazar ejecución de sentencia francesa, diciendo que el Juez francés era incompetente, porque el Juez francés, va a aplicar las mismas reglas, que aplicamos nosotros. (Incluso aunque se equivoque aplicando). El control de la competencia precluye, en el estado de origen.

Ej: RU, España, Londres, Málaga, una empresa encarga flota de vehículos a empresa inglesa, paga el primer 50%, y cuando le reclama la segunda mitad, no paga, porque los coches estaban en mal estado. El vendedor reclama al comprador, la falta que pagaba, lo reclama en Londres, el lugar del cumplimiento era Málaga. No es competente, ni por domicilio del demandado, ni por cumplimiento de contrato, pero el Juez, se equivoca, piensa que el lugar es Londres, y le condena. Pues esa sentencia se puede ejecutar en España, aunque sea obvio, que se equivocó el Juez inglés.

Segunda idea importante, no hay control de la CIJ, incluso si el Juez ha aplicado sus reglas internas, el RBI, no se aplicará cuando el domicilio del demandado esté fuera de la UE; hay un desajuste entre la CJI (dentro de Europa el demandado), y las normas de RyE (da igual donde viva, solo el país del que procede la sentencia).

Tercera Idea, hay dos excepciones, no se controla la CJI, del Juez de Origen, no podemos denegar la RyE, salvo, en dos casos,  La primera excepción es en el caso de las Competencias Exclusivas, de RBI, y la otra excepción, son los Foros de protección, de consumidores y de seguros.

En Materia de consumidores y seguros, sí que hay una segunda oportunidad, se le podrá decir al Juez Español, que no se ejecute la sentencia,  art. 35,  aquí solo hay consumidores y seguros, nos hemos olvidado de los trabajadores, y es cierto en materia de control de la CJI, para RyE, no cabe la segunda oportunidad, para el foro de protección de los trabajadores.

El argumento que se dio fue el siguiente, en 1960, en esa época, en materia laboral más del 95% de litigios son trabajador demandante, y empresario demandado, sí se permitía un segundo control de la competencia, eso en la práctica iba a perjudicar al trabajador, e iba a beneficiar al empresario.

La interpretación actual del TS, yo España, tengo una serie de criterios, que me dicen cuando soy competente, pues sí el Juez del estado de origen, ha basado su competencia en un criterio idéntico al mío, si lo que hacen es equivalente, no tengo problema en reconocer, pero el TS, dice tampoco hace falta que sean exactamente iguales, si es un criterio razonable, no es manifiestamente arbitrario, también se va a reconocer esa sentencia, el test de razonabilidad, se cumple siempre que los criterios sean los mismos.

La Segunda causa, es la notificación, la idea es la protección del demandado, la prohibición de la indefensión,  España no va a reconocer, una sentencia, en la que el demandado no tuvo la oportunidad de defenderse, hay que exigir que la demanda se le diese justificadamente.

En el RBI, se dice no se reconocerán, las sentencias extranjeras, cuando se dicten en Rebeldía, si no se hubiere entregado la cédula de emplazamiento, con tiempo suficiente, para que pudiese comparecer, si se le notificó bien, pero no fue porque no quiso, sería rebeldía estratégica, aquí solo se protege la rebeldía forzosa.

La rebeldía por convicción, es cuando no vas, porque crees que el Juez no es competente.

A menos que no hubiere recurrido, contra dicha resolución, cuando hubiere podido hacerlo. Con Francia pasaba Mucho, vamos a hacerlo con Escocia, demanda en Escocia contra domiciliado en España, el lugar de cumplimiento del contrato es Escocia, por tanto el Juez es competente, en algunos países,  va el secretario Judicial a tu casa, y te manda firmar el correo, si te niegas a recibirlo, sigue siendo notificación suficiente, en algunos países, si el domicilio del demandado está en su territorio, va la autoridad, a su casa, al buzón, pero si vive fuera, pegan la notificación en el tablón del Juzgado con una chincheta.

Pero, puede pasar, que una vez que se dicta la sentencia, ya sí que hacen la notificación personal, entonces, hay un sistema de Red Judicial Europea, manda Email, al secretario Judicial del partido del domicilio del demandado, y se notifica la sentencia, tienes un mes para recurrir, te han condenado en Escocia.

Aquí en la LEC, se controla y según el TS, no se puede subsanar, tiene que ser regular, la notificación inicial del procedimiento, esta es la mayor diferencia.

Añade Bruselas I, todavía esa notificación irregular, se puede subsanar, a través de una notificación regular de la sentencia,  el no recurso subsana la primera notificación irregular, pero eso no pasa en la LEC, por mucho que no recurras, no se subsana el defecto original.

Hay una clausula de orden público, no se reconocen las sentencias en España, 34.1 Bruselas, si son contrarias al orden público del estado miembro requerido, esto en el ámbito de Bruselas I, tiene poca aplicación, es en materia civil y mercantil, no se conoce ningún caso en España. El caso típico, son las sentencias inglesas, sin fundamentar.

En la LEC, se aplica en Familia, hay sentencias de países musulmanes, que no se reconocen porque discriminan, por sexo, raza, o religión, en Cataluña, hay muchos casos de sentencias, que no van por Bruselas II Bis, por ser país extra europeo, de casos del repudio Musulmán para divorciarse.

Por último, Si hay una sentencia en España, que dice, A, y otra francesa que dice B, y es inconciliable, obviamente, la sentencia extranjera no se va a poder ejecutar, en el estado. Esto en la práctica no se suele dar, es rarísimo, porque nunca tendría que haberse dado esta situación de las dos sentencias, por los mecanismos de litispendencia.

Entre una extranjera y una nacional, siempre prevalece la nacional, pero puede pasar que tengamos dos extranjeras, una Francesa que diga NO A, y una Portuguesa que diga SÍ A, esto no debería ocurrir, pero si pasa, en este caso prevalece la primera, si fue primera la francesa se RyE, la francesa y no la portuguesa.

El TS, lo que dice es por analogía la regla de Bruselas I, pero un Matiz, imaginemos el siguiente supuesto, España- Francia, se inicia, el primer procedimiento en España, al mes siguiente B contra A, demanda en Francia, Francia lo ha hecho mal, porque no aplica litispendencia, pero El Juez Francés es más rápido, y hace la sentencia primero, sí se podrá ejecutar, porque todavía no hay sentencia inconciliable, luego no es causa de denegación de la ejecución, en cambio el TS, dice, como esto es una injusticia, los que lo hicieron mal encima ganan, en el ámbito de la LEC, el TS dice, no se van a reconocer tampoco cuando en España hay un procedimiento pendiente, si fue anterior al procedimiento extranjero.

Hasta ahora, la pregunta, era siempre, por la competencia judicial internacional, si sí que lo son, tiene que haber una respuesta a la demanda, que se ha planteado,  pues bien, el legislador dice, lo más natural, es que el Juez español, resolviese, conforme al derecho español, pero hay razones que justifican que en algunos litigios, el Juez Español, aplique la ley extranjera, pues bien las normas de conflicto, son las que nos dicen conforme a que ley, se tiene que resolver el fondo del litigio,  el art. 107 del CC, dice el divorcio se rige por la ley natural de los cónyuges,  si dos españoles piden divorcio, será ley española,  si dos italianos se quieren divorciar en España (son competentes por Bruselas II Bis), la norma de conflicto dice, que en este caso, el divorcio se rige, por el derecho italiano. La mecánica es parecida a la CJI, lo que hace el legislador, es tomar uno de los elementos de la relación jurídica, y darle relevancia para establecer la competencia.

Art. 8.9 CC, dice que la sucesión por causa de Muerte, se rige, por la ley nacional del causante, el supuesto aquí es la sucesión, vamos a ver, la cuestión previa, los criterios de conexión el reenvío, la remisión a sistema unilegislativo, y el orden público.

El Problema de calificación es el siguiente: Las normas de conflicto suelen definir el supuesto de hecho, a partir de, conceptos jurídicos, en materia de obligaciones extracontractuales, ley del lugar donde ocurre el daño, contractuales, ley del vendedor, en régimen económico matrimonial, ley de residencia habitual común al casarse,  el supuesto de hecho de la norma, viene por conceptos jurídicos, y a partir de ahí la ley aplicable, el problema de calificación, se refiere, a que cuando se plantea un litigio ante un Juez español, el Juez tiene que calificar lo que se le plantea, para subsumirlo, en uno u otro concepto jurídico,  típico caso, una empresa española A, contrata a Francesa B, para que le haga un transporte a marruecos, cuando se están descargando en marruecos, surgen unos daños, los tomates se estropean, al ir de Almería a Marruecos, pides una indemnización a B, por lo que has perdido.

Que Norma de conflicto hay que aplicar, primera, segunda, o tercera, la tercera no porque no es REM, la segunda de daños extracontractuales No, la primera de daño contractual sí.

Esto parece obvio, lo que es importante es lo siguiente, las normas, o los hechos, se califican, para subsumirlo en una u otra norma, en función del ordenamiento jurídico, donde esté esa norma, esto significa lo siguiente, si en vez de ser transportista francés decimos que es inglés, los daños se causan en Marruecos, el Juez español, es competente, asumimos, y determina la ley aplicable,  en este caso aplicarán la ley inglesa.

Ahora, hay que resolverlo, como lo resolvería un Juez inglés, y resulta que en derecho inglés, tienen sus normas contractuales, y por otro lado sus normas extracontractuales, (Contract y Tort), el derecho dice, que los daños a mercancías, en el marco de un contrato de transporte, son daños extracontractuales, y no contractuales como en España.

Pues, pese a que, para nosotros, lo hayamos calificado como contractual, al aplicar el derecho, tenemos que seguir la calificación de extracontractual. Es importante, el tema de la cuestión previa, en muchas ocasiones, se plantea una cuestión principal, ante el Juez Español, y el Juez español, aplica nuestras normas de conflicto, y allí termina la ley aplicable.

Sin embargo, a veces, como precedente lógico, para resolver una cuestión, en el caso del divorcio, una cuestión previa, es comprobar, si existe un matrimonio válido previo, si no es válido, será nulidad y no divorcio. Si la cuestión principal es divorcio, la cuestión previa, es validez del matrimonio, la ley aplicable para esta validez, también viene por las normas de conflicto.

Ejemplo, dos Alemanes, se conocen en Inglaterra, y se casan en Inglaterra, luego se vienen a vivir a España, se quieren divorciar aquí, primero son competentes los tribunales españoles, sí, segundo, la ley aplicable es la ley alemana, supongamos que el marido le dice al Juez, desestime la demanda, porque el matrimonio no era válido,  ahora según las normas de conflicto, art. 49, la validez del matrimonio vendrá por el lugar de celebración como ley aplicable, en este caso la cuestión previa, se resuelve por la ley inglesa, y la cuestión principal por la ley alemana. Solo si el matrimonio es válido, se pasará al divorcio.

Los criterios de conexión, los hay fácticos y jurídicos, cuestiones de hecho o de derecho,  la residencia habitual, el lugar donde ocurrió, todo esto son conexiones de hecho, hay conceptos jurídicos como el domicilio, hay que definir qué significa domicilio, por ejemplo, el lugar de celebración de contrato, es algo jurídico, un concepto jurídico,  la nacionalidad es un concepto jurídico, que lo define el derecho de la nacionalidad de que se trate,

Hay criterios de conexión inmutables, y mutables,  el lugar de nacimiento de una persona, no se puede cambiar, ni la situación de un inmueble, pero hay cosas que pueden cambiar, por ejemplo la nacionalidad,  o el lugar de situación de bienes muebles, o la residencia habitual.

Vamos ya, a la tercera parte, que es la remisión, aquí, hay tres problemas el reenvío, plurilegislativo, y el orden público,  tenemos un causante danés, tenemos que irnos al derecho danés, este tiene sus normas de conflicto, la ley española, ha enviado al español al derecho danés, pero el derecho danés, dice que la sucesión se rige por la ley del último domicilio, es decir el derecho español,  es decir la norma danesa, nos reenvía a la ley española, o nos podría reenviar incluso a un tercer estado, si tiene inmuebles en España, pero vivía en Portugal.

Cuando nos reenvía al derecho español, es un reenvío de primer grado, o de retorno, el segundo ejemplo, es de segundo grado, el tercero nos podría reenviar a un lugar más, cuando las normas de conflicto no son uniformes, existe este problema.

En principio, dice el legislador Español, que no se acepta, el reenvío de segundo grado, pero sí en principio, el reenvío de primer grado. La excepción al reenvío de segundo grado, es la capacidad de emitir cheques.

Segunda cuestión, por ejemplo, en EEUU, hay 51 derechos privados, 51 sucesorios, y 51 matrimoniales, 51 derechos de contratos, En Inglaterra, está el inglés, el escocés, en España, tenemos el derecho común, y los derechos forales. Esto se conoce como sistemas plurilegislativo,  el problema, es cuando la norma de conflicto te remite a un sistema plurilegislativo, ejemplo, fallece un británico en la costa del sol, hay que aplicarla ley británica la del Reino Unido, aplicamos el derecho sucesorio, inglés o el escocés,  En principio, la solución general, lo que dice, nuestro código civil, es que en este ejemplo, primero el Juez español, tiene que ver, si en el derecho británico, hay normas que le indican cómo resolver este problema, cuando se aplica el derecho inglés o escocés, y si es así, haz lo que te diga esta norma,  esta solución no vale en EEUU, pero sí en Inglaterra, esto es su domicile, (parecido a la vecindad civil en España),  el Juez español, aplicará la ley del domicile, inglés o escocés, que tuviera el británico.

No se aplicarán normas extranjeras, que sean contrarias al orden público Español, típico de divorcio marroquí, a través del talag, te puedes divorciar de una mujer, diciendo “talag talag talag”, y además lo puede decir por teléfono móvil, pero la mujer no puede hacer eso, casi nunca se puede divorciar, esta norma es discriminatoria por razón de sexo, no se puede aplicar por los tribunales españoles.

Hoy vamos a ver la norma de conflicto en el ámbito contractual, la respuesta a la pregunta, que ley rige, se aplica, en un contrato internacional, en el derecho vigente, está en un reglamento europeo (igual que Bruselas I es para competencia), la respuesta para la ley aplicable está en el reglamento Roma I, para extracontractual en Roma II, la denominación procede de convenio internacional firmado en Bruselas, también hubo un convenio de Roma, que luego se transforma en Reglamento europeo.  Primero se establece una regla general, para los contratos internacionales, la ley aplicable viene por la autonomía de la voluntad, artículo 3, cuando las partes no han dicho nada, por defecto, se establece una serie de reglas, artículo 4, hay dos tipos de contrato particulares, en los cuales, la autonomía de la voluntad, no sería justa ni eficiente, asimetría contractual, hay cuatro categorías de contratos, por un lado en materia de consumo (6), trabajo (7), seguros y en materia de transporte.

Hay determinadas ocasiones, con ciertos intereses públicos en juego, por ejemplo, el contrato de compraventa de droga, atenta contra una prohibición, esto se canaliza, artículo 9. En Materia de contratos, todo parte de la autonomía de la voluntad, y por tanto que hagan lo que quieran, por eso hay ley libremente elegida.

Antes de la firma de las partes, siempre hay dos clausulas, la de Jurisdicción y la siguiente la de ley aplicable, esto es así en los contratos internacionales.

Tres cosas: La primera, es una libertad absoluta, pueden elegir cualquier ley estatal del mundo, tenga o no relación con el contrato, no tiene que ser país europeo. En los contratos internacionales, es bastante habitual elegir el derecho inglés o el del estado de Nueva York.

Segundo, pueden cambiar la ley aplicable cuando quieran, se llama a la otra parte, hay una novación de la clausula de ley aplicable. Podemos elegir, distintas leyes para distintas partes del contrato.

Tercero, la elección puede ser expresa o tácita, suele ser siempre expresa, nunca se ha visto tácita, pero teóricamente cabe.

Art. 3 El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse                     expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.

Vamos al artículo 4, no elegimos la ley aplicable, porque se olvida, muchos contratos se negocian, por fax, o por teléfono, o porque no nos ponemos de acuerdo. Como no es un elemento esencial del contrato, hay contrato pero no hay clausula.

La respuesta, está en el artículo 4, como ustedes no lo han dicho, yo se lo voy a decir. Imaginemos una empresa de Castilla la Mancha (A), que exporta vinos, a Francia, la empresa francesa lo distribuye, vende vinos a una empresa Alemana, y vende también a empresa mexicana. Vende también a Marruecos.

Dice el legislador, lo más razonable, es que todos estos contratos queden sujetos a la ley española, para la empresa española es lo mejor, puede ser también la residencia habitual del prestador de servicios.

Por eso, vamos al artículo 4:

1. A falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 a 8, la ley aplicable al contrato se determinará de este modo:

 a) el contrato de compraventa de mercaderías se regirá por la ley del país donde el vendedor tenga su residencia habitual;

b) el contrato de prestación de servicios se regirá por la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual;

c) el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble se regirá por la ley del país donde esté sito el bien inmueble;

d) no obstante lo dispuesto en de la letra c), el arrendamiento de un bien inmueble celebrado con fines de uso personal temporal para un período máximo de seis meses consecutivos se regirá por la ley del país donde el propietario tenga su residencia habitual, siempre que el arrendatario sea una persona física y tenga su residencia habitual en ese mismo país.

Existe una clausula de cierre, de los vínculos más estrechos. Con las dos primeras reglas, se resuelve el 80 – 85% de los contratos internacionales, al ser entrega de mercadería o prestación de servicios, pero todavía quedan algunos contratos especiales. Hay mercaderías peculiares (subastas, financieros), de arrendamientos, etc…

Por eso se añaden a las dos reglas, un listado, para estos contratos especiales.

No hace falta saberse las reglas especiales, porque no se van a preguntar, lo importante es quedarse con las dos normas principales.

Mientras que en Bruselas I, para la CIJ, lo importante es el lugar de entrega de mercancía, en Roma I, lo importante para la L.A., no es el lugar de entrega, sino el lugar de residencia del que entrega. (Importante Fijarse).

Vamos al artículo 6, que es en materia de Consumo:

Volvemos a Bruselas, que es donde se negociaba esto, pese a llamarse Roma, alguien compra libros en Amazon (aquí está incorporada en Europa, antes en el estado de Washington), un consumidor alemán, compra un producto a través de Amazon, en derecho europeo, se protege a los consumidores, más que en las leyes de EEUU, en Europa, tienes 14 días, para desistir de un contrato. En el estado de Washington, son cero días, si se aplican las reglas hasta ahora, en Florida, el derecho es aún peor para los consumidores, había una clausula, de esas que no se leen, que decía que la compraventa era según el estado de Florida.

Es muy costoso, hay que mirar el riesgo de almacenamiento, si hay devoluciones, si se le carga a Alemania, se está beneficiando a terceros países, y disparándonos en el pie.

Aquí la ley, que rige, es la de la residencia del consumidor, para contratos de consumidor, si el profesional quiere incluir una clausula, que la incluya, pero solo si beneficia al consumidor.

Si las partes eligen la ley aplicable, solo se aplica si es más favorable para el consumidor, que la ley de la residencia habitual.

Alemania dijo que tenía un problema, con el siguiente caso, imaginemos, un turista alemán, que va a Semana Santa a España, se va a la alcarria, en un pueblecito, compra un tarrito de miel, regresa a Alemania, y el tarro tiene una abeja, y decide reclamar, el derecho alemán es bastante más protector que el derecho español. Conforme a la propuesta, habría que aplicar la ley alemana, no tiene sentido hacer eso.

Por eso se propuso la siguiente distinción, consumidores pasivos y consumidores activos, activos es el ejemplo de la comisión, el consumidor pasivo es aquel  en el cual el profesional dirige sus ofertas al país de residencia del consumidor,  (anuncios tele tienda), si es el profesional el que va a un país, que asuma las consecuencias, si el profesional se desplaza económicamente y se beneficia del otro país que tenga consecuencias.

Ahora el consumidor activo, es el que va al mercado del profesional, el turista alemán que va a la Alcarria, llama a la puerta de la tienda, y compra el tarro de miel.

Ahora quedaba un pequeño problemilla, consumidor pasivo, es cuando se desplaza el profesional, consumidor activo, cuando el consumidor va.

Pero jurídicamente que significa “el profesional va”, coloquialmente se entiende pero jurídicamente, hay que ser más precisos.

IR, implica dos hipótesis, la primera cuando el profesional tiene un establecimiento en el otro país, galerías francesas, tienen tienda en la castellana. O segunda hipótesis, sin ir físicamente, está dirigiendo sus ofertas, haciendo publicidad de sus productos, en ese país.

Cuando ves la tele tienda, y miras los anuncios de empresas francesas o italianas.

Artículo 6: Sin perjuicio de los artículos 5 y 7, el contrato celebrado por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional («el consumidor») con otra persona («el profesional») que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional:

a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o

b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, las partes podrán elegir la ley aplicable a un contrato que cumple los requisitos del apartado 1, de conformidad con el artículo 3. Sin embargo, dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1.

Mirar, también el artículo 9, es una regla bastante complicada, simplemente la idea, y un ejemplo, el legislador dice, elijan la ley que quieran, ahora, entiendan que hay determinados contratos, que perjudican a bienes jurídicamente protegidos, a través del derecho público, ejemplo el contrato de compraventa de droga,  por mucho que las partes elijan una ley extranjera, no puede perjudicar, la aplicación de las normas de policía, que protegen intereses del foro.

No se va a poder aplicar la ley del estado, el ejemplo típico, es la protección del patrimonio histórico artístico español, si empresa española, vende a alemana, cuadro de murillo, y elijen la ley alemana, conforme al derecho alemán ese contrato sería válido, porque no se prohíbe exportar el patrimonio español, pero en  España es ilegal, afecta a norma del interés público español, una ley de policía, son normas que protegen intereses públicos, tales como la organización política, económica.

El 9.2, dice las disposiciones del presente reglamento, no restringe la ley del foro.

El reglamento Roma II: La ley aplicable a la materia extracontractual.

En materia de daños, el reglamento Bruselas II, cuestiones generales, luego veremos la regla general (art. 4), a continuación (5 y ss), las reglas especiales, para determinados tipos de delitos,  para huelgas, medioambiente… y luego se establecen algunos de los problemas típicos de aplicación, el reenvío, el orden público.

El reglamento determina, la ley aplicable, y hace una definición muy amplia de obligaciones extracontractuales, incluye la culpa in contraendo,  se incluye lo que se consideraría cuasi-contratos,  (gestión de negocios ajenos, y el enriquecimiento sin causa),  es un reglamento universal, se aplica, incluso a los daños, producidos en terceros estados,  el tercer rasgo general, se aplica con independencia del orden jurisdiccional que esté conociendo, los Jueces penales, pueden conocer de una acción civil, una acción vinculada.

El art. 14, tradicionalmente los países europeos, establecían que la ley aplicable es el lugar donde se producen (dip, francés, suizo, cc, etc...), solo el derecho alemán establecía la autonomía de la voluntad, los alemanes que tienen mucho poder en Europa, impusieron esto, aunque no está en la tradición de casi todos los países europeos, se introdujo con limitaciones, siendo una conclusión de consenso.

Se viene a decir, la ley aplicable a un daño es la ley elegida por las partes ex post, o ex ante si se trata de profesionales, de empresarios, de comerciantes. Se añadan más limitaciones, condiciones, etc… Es una regla, que existe, pero no tiene gran trascendencia práctica.

En la práctica, es muy difícil de facto, que alguien negocie, la ley aplicable, para un daño que le van a causar, ex ante, no tiene ningún sentido, por la propia naturaleza, nadie sabe, quién le va a dañar. No se conoce ningún caso.

Ex post, tampoco tiene mucho sentido, porque cuando me has causado daño, las relaciones son un juego de suma cero, lo que es bueno, para uno, es malo para el otro, por tanto no se van a poner de acuerdo.

Cuando las partes, no han acordado, la ley aplicable, es decir un 99,9% de los casos,  fuera de esos casos, régimen general del artículo 4.

El artículo 4, establece tres escalones, primero se aplica la ley del lugar del daño, salvo que las partes, tengan la residencia habitual común, se establecerá esa ley, y tercero, salvo que haya vínculos más estrechos con un país.

Artículo 4.2, después del 4.1 (lugar del daño), se dice, que si los dos tienen residencia en un país, se aplica esa ley. La justificación, también procede de la jurisprudencia alemana, tiene bastante sentido, es el supuesto de viajes organizados,  vamos varios españoles a las islas fiji, en una discoteca me pego con uno y le rompo el brazo, me denuncia, conforme al 4.1 habría que aplicar el derecho de fiji, pero tiene mucho más sentido (4.2), la residencia habitual común, es decir, España.

Hay dos tipos de casos, donde sí que es problemático, nos acordamos del 5.3 de Bruselas I, si disparas a través de la frontera, el lugar de producción del daño, es España, el lugar donde se produce el resultado Portugal, como habíamos visto en Bruselas I, por la regla de la ubicuidad, se puede elegir, cualquiera de los dos lugares. Pero en Bruselas II, no se puede elegir, en sede de ley aplicable, solo es relevante donde se produce el daño,  en nuestro caso, la CJI, puede ser España o Portugal, pero la ley aplicable siempre será la española, la excepción son los daños al medio ambiente.

El único lugar relevante, es el daño inmediato, no los daños derivados, o consecuenciales, si me atropellan en Madrid, los daños morales de mi viuda en Francia, no son relevantes,  eso no quiere decir, que los daños derivados no sean indemnizables, pueden, o no, serlos, de acuerdo a la ley aplicable.

Si se produce el daño, en varios países, hay que aplicar la ley de cada país, para los daños concretos, que se producen en cada país. Cada víctima, cada daño, solo se produce en un país (caso de patatas contaminadas, que se venden en tres países.) Otro caso, es si te hacen fotos, contra tu intimidad, y lo publican, en una revista en varios países, eso si que es un daño pluri localizado, lo que hay que hacer, es ir país por país.

Por último, dice el artículo 4.3, bien si se aplica, la residencia habitual común.

Roma II, se aplica en general a daños extracontractuales, pero excluye dos tipos, que no se pudo llegar a acuerdo político sobre ellos: Uno son los daños derivados, de accidentes nucleares, (Austria e Irlanda están desnuclearizados), el otro fue los daños, contra el Honor de las personas físicas), cuando se negoció esto había pasado, lo de las viñetas de Mahoma.  Por eso, en el artículo 1.2 f y g, dice que el presente reglamento no se aplica, ni a daño nuclear, ni violación de intimidad, ni personalidad.

Por tanto nos quedan, las normas, de competencia, de nuestro derecho nacional.

En cualquier caso, la clausula de los vínculos, más estrechos, (4.3), si tiene vínculos, mejores que los de apartados, 1 o 2, se aplicará la ley de ese otro país.

El supuesto típico, es el siguiente, un estudiante alemán, va viajando por Europa, haciendo autoestop, un conductor suizo, le pregunta dónde va, le coge en su coche, le lleva a Italia, al cruzar la frontera tienen un accidente, y el autoestopista, denuncia al conductor, que se puso a hablar por el móvil.  No hay residencia habitual común, el lugar sería Italia, donde se ha producido el daño, pero sin embargo, el viaje se inició en Suiza, el responsable es Suizo, la agencia, y la matrícula del coche son suizos, la relación se inició en Suiza, por tanto, aplicamos el derecho suizo.

El reglamento Roma II, por último, en primer lugar, la clausula de orden público, segunda, la exclusión del reenvío. Art.  26, orden público, si la aplicación es manifiestamente incompatible, con el foro.

La clausula, típica, de los estados pluri legislativos, esto quiere decir, que Escocia, tiene normas distintas, que el resto del Reino Unido.

España, antes del reglamento Roma II, teníamos, el 10.9 del CC, que dice que la ley aplicable, es la ley del país donde se ha producido el daño, esto ha sido desplazado, por el reglamento Roma II, salvo para dos tipos de daños (nucleares y difamación),  habíamos ratificado, sendos convenios de la haya, de responsabilidad por carretera.

Se incluye una norma, que dice, 28.1, el presente reglamento no afecta, a los convenios, de que sean parte, es decir, a España, le dejo que siga con sus convenios, hoy en día un Juez español, para accidentes por carretera no aplica Roma II, y para productos defectuosos, tampoco, la comisión, ha invitado, a que se denuncien, estos convenios de la haya.

En el examen, si se pregunta, se preguntará solo sobre Roma II, vamos a asumir, que España ha denunciado los convenios de la haya, y solo se aplica Roma II.

El artículo 17 de Roma II, es un artículo que tuvo un origen un poco absurdo, pero es muy relevante, procede curiosamente del convenio de la haya, de accidentes de carretera, el convenio contiene la siguiente regla, en principio, se aplica, la ley del lugar del accidente, no obstante, si la matrícula del vehículo, coincide con la residencia habitual de la víctima, se aplicará esta ley. Se responde si ha habido dolo o culpa, para saber si ha sido culpable, habrá que ver, si ha respetado las normas de circulación del país del daño. Si tu ibas circulando por la izquierda en Inglaterra, aunque se aplique la ley Española, no eres culpable. Para valorar, si fue negligente o no, en la medida que fuera procedente.

En Europa, está teniendo mucha aplicación este precepto, por lo siguiente,  es el país de origen, el que controla la normativa, si en un país, un producto se puede vender, el resto de países no pueden poner obstáculos, (Caso Cassis, vino francés en Alemania),  imaginemos que El vino que en Francia, es licor, en Alemania tendría que ser Licor de alta graduación, un alemán se lo bebe pensando que tiene menos graduación, y por su baja tolerancia, sufre una enfermedad. Las víctimas que compran en Alemania, tienen la confianza en las etiquetas,  así se llega al artículo 17, todo el mundo pensó que era una tontería”,  hay que tener en cuenta las normas francesas para valorar, la conducta del sujeto,  para contaminación, los estándares tampoco son los mismos.

LA LEY APLICABLE AL MATRIMONIO:

Hay Tres Elementos en el Matrimonio:

1.       Consentimiento

2.       Forma de celebración.

3.       Capacidad para contraer Matrimonio.

El relativo a la forma, es el que tiene algo más de complicación.

Hay que utilizar la lex foris, para la capacidad de contraer matrimonio,  tenemos que mirar el derecho nacional, la dirección general de registros y el notariado, y la jurisprudencia invocan el artículo 9.1 del CC, la ley nacional aplicable a las personas físicas, es la de su nacionalidad,  en el caso de los españoles se mira el Código Civil,  para contraer matrimonio, hay que tramitar un expediente previo de capacidad matrimonial, es un expediente ex ante, para ver si tienes capacidad para casarte,  si es un extranjero le preguntarán su ley nacional, al casarse ante lo religioso, no hay que realizarlo, porque lo controla la iglesia, y también el registro civil al inscribirlo, en ciertos países, las autoridades extranjeras, piden que hayas tramitado el expediente previo, ante la autoridad española,  si es extranjero, se realiza un control de orden público de la ley extranjera, y hay bastantes leyes, que se deniegan por ser contrarias al orden público. Por ejemplo la Poligamia, es ilegal en España,  típico ejemplo, del que se casa en Guinea Ecuatorial, se quiere casar por segunda vez en España, cosa que le permite, como capacidad, la ley de Guinea Ecuatorial, que es su ley personal, esta ley, es contraria al orden público español. En algunos países los menores de 16 años pueden contraer matrimonio, los casos se suelen dar en la India, con los 13 años,  Hay otros casos que sucede al revés, la ley personal les prohíbe, pero la ley española se lo permite, dos casos típicos, uno el de los transexuales, los transexuales de Costa Rica, vienen a casarse a España, porque su ley se lo prohíbe y aquí se les autoriza.

Lo mismo pasa, con el matrimonio de los Homosexuales, también discutible técnicamente, pero aquí se considera que esto es un problema de capacidad, por ejemplo en México, se prohíbe el matrimonio homosexual.

El siguiente supuesto es el Consentimiento, si existe el matrimonio es válido, y si no existe es nulo, no es muy importante la ley aplicable a esto en realidad,  se aplica también la ley nacional del sujeto, con poca trascendencia práctica, lo importante también es la relevancia del orden público, toda norma extranjera que permita matrimonio sin consentimiento es ilegal, algunos ordenamientos lo hacen por voluntad de los padres, por ejemplo, la DGRN, realiza un control de consentimiento,  además en temas de matrimonio de conveniencia, esto se trata como un problema de consentimiento, aunque técnicamente no sea así, cubano de 18 años que se casa con Española de 73 años.

Está fatal, porque por supuesto que hay voluntad de casarse, claro que quiere casarse, para obtener la residencia,  lo correcto debería ser declarar el fraude de ley, y aplicar la norma defraudada, y prohibirle la residencia en el país.

Por último la forma de celebración, artículos 49 y 50 del CC, que es lo que tiene más enjundia,  gente que se va de viaje a un paraíso tropical, y se casa por ritos exóticos, con la agencia de viaje, para que haya matrimonio válido, hace falta capacidad, consentimiento y forma, en cuanto a la forma, para ver la ley aplicable, vamos a distinguir si el matrimonio es en España, o si el matrimonio es en el extranjero, donde se ha celebrado, si se hace en España, hay tres hipótesis, que los dos sean Españoles, uno Español y otro extranjero, o que los dos sean extranjeros.

àEn cuanto a dos españoles en España, existen dos formas, la Civil en el registro y la forma religiosa, y a su vez la forma religiosa puede ser de la Iglesia Católica, el rito Islámico, el israelí y el Evangélico.

àSi ambos son extranjeros (50), se puede celebrar en España, conforme a la ley española, las formas de los españoles, (Civil y las 4 religiones), o cumpliendo los ritos de la ley nacional, de cualquiera de ellos. Si un griego y una alemana se casan, se pueden casar en España por la ley española, la griega o la alemana. Normalmente, si la ley nacional es civil, habrá que hacerlo, ante la autoridad consular.

àSi dos españoles viven en Bruselas, y se quieren casar en Alemania, art. 49, cualquier español se puede casar en España (ver arriba), o fuera de España (por ley española), con un pequeño matiz, en principio la civil, que será casarse en el consulado español en Bélgica, o la forma Religiosa, para ver las formas religiosas, el acuerdo con la Iglesia católica es España o el Extranjero, pero para Musulmanes, judíos y evangélicos, es sólo en España pero no en el extranjero. Pero se podrán casar por estos ritos, si lo permite la ley del país extranjero donde se casan.

àEspañol con extranjero en el extranjero, podrán fuera de España, con arreglo a la ley del lugar donde se casan, Español que se casa en Bélgica con una Belga, ley española o Belga, Español que se casa con Una Finlandesa en Bélgica, ley Española o Belga. En principio, no puede hacerlo por la ley finlandesa, pero la DGRN, ha dicho, igual que un español, podía casarse por ley islámica si lo permite el lugar, si el derecho Belga, permite que los finlandeses se casen por el derecho finlandés, eso también sería válido para el derecho español.

Directamente, no puede casarse un español, por la ley del otro cónyuge, sólo si se lo permite la ley del lugar de celebración.

àSi un extranjero se casa con otro extranjero, al legislador español que más le da, pero a los pocos meses: Norte americano se casa con costarricense se casan en México,  viven en España, si están casados se inscribe el matrimonio, al obtener la nacionalidad.

El CC español no decía nada, porque pensábamos que no nos importaba, la DGRN, lo que dice es que no se puede negar el matrimonio, hay que admitir la posibilidad de que sea válido,  lo de dos extranjeros en el extranjero, se parece mucho a dos extranjeros en España, por analogía, se puede por el rito norteamericano o por el rito costarricense, o por el rito mejicano, que es donde se celebró, cualquiera de las tres sería válida.

El examen, una parte preguntas test cerradas (60% examen), y luego un caso práctico, traer normas y jurisprudencias,  el tipo test son 20 preguntas, el caso práctico se corrige si tenemos al menos un 2 de 10, no restan los fallos. En el examen entra todo lo de magistrales y lo de seminarios.

Hoy vamos a hablar de la Ley aplicable a régimen económico matrimonial,  cuando un Español se casa con Italiana en Inglaterra, viven en Inglaterra, en España por defecto es gananciales, en Italia separación, y en Inglaterra no conocen lo que es el régimen matrimonial, que ley se aplicará en el ejemplo.

Artículos 9.2 y 9.3 del Código civil, hay una propuesta de reglamento europeo, pero ni se ha empezado a negociar,  estas reglas hablan en general, de los efectos del matrimonio,  los efectos del matrimonio por la ley personal de los cónyuges y la ley aplicable a los efectos del matrimonio.

El matrimonio tiene efectos personales, y efectos patrimoniales,  la sanción legal a la infidelidad es el divorcio, y para divorcio hay ley distinta, en realidad los efectos personales, no nos interesan, en cuanto a los efectos patrimoniales, son tres cosas, el propio REM, gananciales, separación, etc… la capacidad de disposición de los activos,  y la liquidación del REM, al divorciarse.

La respuesta a la ley aplicable a estas cuestiones, 9.2 y 9.3, son artículos un poco curiosos, vamos a empezar por el 9.2, los efectos del matrimonio, se rigen por la ley nacional de los cónyuges, la ley personal común de los cónyuges, es decir la ley nacional común al momento del matrimonio.

Si un español, se casa con otra española, en Londres, los efectos comunes se rigen por ley española,  si el español por residencia adquiere la nacionalidad británica, sigue siendo la española la ley aplicable. Si nos nacionalizamos los dos, sigue siendo lo mismo.

Si no tienen nacionalidad común,  elegir dentro de un elenco de posibilidades, residencia habitual de la mujer, o residencia habitual del marido.

Si dos españoles se casan en Londres, no vale elegir la ley inglesa,  si un español se casa con una sueca que reside en Londres, podemos elegir el derecho español (gananciales), el de Suecia, o el del Reino Unido.

Puede suceder, que no la hayamos elegido,  cuando no se haya elegido ley de la residencia habitual común, inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

A falta de dicha residencia, clausula de cierre, el lugar de la celebración del matrimonio.

Vámonos al 9.3,  ya hemos visto el 9.2, dice el 9.3, los pactos o capitulaciones matrimoniales, por las que se estipule, modifique el  REM,  serán válidos, cuando sean conformes, bien a la ley de los efectos del matrimonio (9.2), bien con la ley de nacionalidad, o residencia habitual, de cualquiera de las partes, al tiempo del otorgamiento, las partes en primer lugar, pueden elegir una ley aplicable, la ley española, la ley inglesa, además, dentro de la ley, podemos escoger un régimen específico, por ejemplo, se aplicará el régimen de separación de la ley española, podemos elegir ley y su rem por defecto, o elegir también el rem.

Las leyes elegidas y los rems elegidos tienen que estar dentro de la ley aplicable (9.2), o la nacionalidad, o la residencia habitual.

El 9.3 es inconsistente con el 9.2, el 9.2 decía pueden elegir si tienen nacionalidad común, el 9.3 dice en cualquier caso pueden elegir, es un artículo del franquismo, cuando los efectos personales, tenían mucha importancia, los Españoles podrían elegir el derecho de Nebraska donde no hay obligación de fidelidad,  dos españoles pueden elegir el REM, aunque tengan la nacionalidad común, o la residencia habitual de cualquiera, esa es la conclusión.

Si un español se casa con una sueca en Bali, ese es el lugar de celebración,  se aplicaría la ley de Bali, sería el rem que sea en Bali por defecto, se podría elegir la separación de bienes  de Bali.

Ley aplicable a las obligaciones alimenticias:

Reglamento 4/2009, hay muchos casos de hijos que reclaman alimentos a padres en el extranjero, el reglamento tiene las reglas de Competencia Judicial Internacional, reglas de ley aplicable, de cooperación entre autoridades,  y reglas sobre reconocimiento y ejecución en materia de obligaciones alimenticias.

Hoy solo vamos a estudiar el aspecto de ley aplicable, la comisión pensó que sería interesante, hacer además, un convenio internacional, sobre estos temas,  se fue a un sitio que es la Haya, conferencia de la haya,  se negocio un convenio en 2007, sobre estas cuestiones, en cuanto a la ley aplicable este reglamento no tiene soluciones propias, sino que se remite, al protocolo de la haya de 2007, que no es más sino una parte de ese convenio, el protocolo está al final.

La CJI, y el RyE es distinto en el reglamento, pero en principio la L.A., viene determinada por el protocolo de la haya,  el protocolo distingue obligaciones alimenticias entre cónyuges y entre padres e hijos,  lo más fácil es la regla entre cónyuges, se dice que se aplicará la ley de la residencia habitual del acreedor, salvo que haya vínculos más estrechos,  art. 3 el estado de residencia habitual del acreedor, art. 5, entre cónyuges, ex cónyuges, no se aplicará el art. 3 si una de las partes se opone, y la ley de la última residencia habitual común presente vínculos más estrechos.

Si en vez de Bali, me voy a Suecia con la sueca, el hijo nace en Suecia se queda, yo me vuelvo sueco y me vuelvo a España con mis padres, en principio la ley aplicable sería España, residencia acreedor, pero hay vínculos mucho más estrechos con Suecia.

El siguiente supuesto, de alimentos entre padres e hijos, hay una solución un poco complicada, el reglamento, o el convenio de la haya incorporada en reglamento, parten de que en cuanto a la CJI, serán competentes para conocer de la demanda de alimentos, o los tribunales de la residencia habitual del acreedor, o los tribunales de la residencia  habitual del deudor,  en función de cuál sea competente, es distinta la ley aplicable, cuando ha reclamado en residencia habitual del acreedor, la ley aplicable será la residencia habitual del acreedor, en cambio si reclamas en Suecia, lo más sencillo es que el Juez aplique la ley Sueca.

El reglamento dice, puedes reclamar en la residencia del acreedor, o si se plantea como accesoria de estado civil, también ante el tribunal competente para conocer de esa acción,

Hijo vive en España, el padre es francés que vive en Suecia,  cuando el hijo reclama la filiación del padre, como somos los dos franceses, puedo reclamar en Francia, y además pedir de paso los alimentos.

Si conforme a la ley sueca no se pueden aplicar alimentos, existe una segunda oportunidad, la residencia habitual del acreedor,  hay dos oportunidades en los dos sitios, el reglamento también da una tercera oportunidad, en España ley española, si no puede obtener alimentos, entonces si los da la nacionalidad común de acreedor y deudor.

Imaginemos, hijo de padre francés, que también es francés, el hijo en España y el padre vive en Suecia, el hijo prefiere demandar en Suecia, el Juez francés aplica el reglamento primero la lex Fori, Suecia,  si no tiene derecho a alimentos, residencia habitual del acreedor, ley española.

ESQUEMAS RESUMEN DE TODA LA ASIGNATURA

	CJI	Ley aplicable.
Pensión Compensatoria	Reglamento 4/2009	Reglamento 4/2009
Responsabilidad Parental	Bruselas II Bis.	9.4 CC
Régimen Económico Matrimonial	LOPJ	9.3 CC o 9.2 CC
Divorcio, Separación Nulidad.	Bruselas II Bis.	107.CC (ROMA III tras Junio)
Obligaciones Contractuales.	Bruselas I.	Roma I
Obligaciones extracontractuales.	Bruselas I.	Roma II.
Sucesiones	LOPJ	9.8 CC
Alimentos	Reglamento 4/2009	Reglamento 4/2009

	R y E
Tribunal Fuera de Europa	LEC 1881
Tribunal Suizo, Noruego o Islandés	Convenio de Lugano
Tribunal Europeo	Bruselas I o Bruselas II Bis o R. 4/2009

CJI/ L.A.	Ámbito Material	Ámbito territorial
Bruselas I	Dº privado patrimonial	Domicilio demandado en Ue
Convenio Lugano	“	“ en Islandia, Noruega o Suiza
Bruselas II Bis	Nulidad/separación/divorcio /responsabilidad parental	Cualquier demandado
Otros textos	Alimentos / insolvencia etc...	varía
LOPJ	Derecho privado	Cualquier demandado
Roma I	Contratos	Cualquier demandado (art.2)

LA CJI SEGÚN BRUSELAS I: 1.      Lo primero que prevalece son las competencias exclusivas. (art. 22) 2.      Autonomía de la voluntad tácita. (art. 24) 3.      Autonomía de la voluntad Expresa. (art. 23) 4.      Foros Especiales para Contrato (art. 5.1 lugar cumplimiento obligación)  o para Extra contractual (Art. 5.3 lugar producido el daño) Alternativos con el Foro General. (Domicilio del demandado del art. 2) 5.      Todo lo anterior, no se aplica si son Foros de protección:  Seguros, Consumidores y Contratos de trabajo

LA CJI SEGÚN BRUSELAS II BIS: Existe una larga lista de foros alternativos: (art. 3): a) Residencia habitual común de los cónyuges. b)última residencia habitual común y todavía reside uno c) Residencia habitual del demandado d) Residencia habitual del demandante, si ha vivido un año, antes de presentar demanda. e) Nacionalidad común de los cónyuges. f) Demandas conjuntas, (más casos).
LEY APLICABLE SEGÚN ROMA I:
Régimen General	Autonomía de la voluntad (art. 3) Ley aplicable por defecto (art. 4) – Residencia vendedor.
Regímenes de Protección	Transporte (art. 5) Consumo (art. 6) Seguros (art. 7) Trabajo (art. 8)
Tutela intereses Generales	Leyes de Policía (art. 9)

LEY APLICABLE SEGÚN ROMA II:
Regla general	Lex Loci damni (art. 4.1) Residencia Habitual Común (art. 4.2) Cláusula de Escape (Art. 4.3)
Reglas especiales	Productos defectuosos (art. 5) Competencia (art. 6) Medio Ambiente (art. 7) Propiedad intelectual (art. 8) Conflicto colectivo (art. 9)

LEY APLICABLE SEGÚN Roma III

Autonomía de la voluntad (art. 5 lista para elegir) Artículo 8 para sin acuerdo. Artículo 10 discriminación y Orden Público.

LA CJI EN R. 4/2009
Cuatro Foros Alternativos Generales (art. 3)	1. Residencia habitual del demandado 2. Residencia habitual acreedor. 3. Aquel tribunal competente para acción civil (salvo que sea solo por nacionalidad de una parte) 4.  “acción responsabilidad parental.
Sumisión expresa (art. 4)	Elegir entre nacionalidad de una parte, residencia de una parte, o última residencia común, no vale para menores 18.
Sumisión tácita (art. 5)	Prevalece sobre resto criterios.
Foro subsidiario (6) y necesidad (7)	Nacionalidad común Conexión suficiente.

Para ley aplicable, normas del convenio de la haya, que son recogidas por el reglamento.