derecho internacional publico: apuntes master

IX: La recepcion del derecho internacional por los ordenamientos juridicos. 

XII: La inmunidad del Estado.

XXV: La competencia personal del estado: nacionalidad y extranjeria.

XXVI: El derecho de asilo como institucion protectora de la vida y libertad humanas. Asilo territorial y refugiados. El asilo diplomático. La lucha contra las practicas odiosas.

XXVIII: La proteccion internacional de los derechos humanos.

XXXVIII: Procedimientos de aplicacion de las normas internacionales: medios de arreglo de caracter jurisdiccional: cuestiones generales y tribunales especializados.


APUNTES

La competencia del Estado sobre su población y sus limitaciones

Aunque el Estado se caracteriza por ser un sujeto de base territorial, el territorio no es el único ámbito donde se proyectan sus competencias. Uno de los elementos esenciales del Estado es su población y sobre esa población, el Estado ejerce otro tipo de competencias denominadas competencias personales.

Por competencias personales debemos entender el conjunto de competencias derivadas de la soberanía, que el Estado ejerce sobre las personas que se encuentran bajo su jurisdicción.

La población está constituida, en principio, por el conjunto de personas que de modo permanente habitan en el territorio del Estado y están en general unidas a éste por el vínculo de la nacionalidad. No obstante, ese ejercicio de competencias se proyecta también, con distinta intensidad, sobre los siguientes sujetos:

• Las personas que se encuentran en su territorio, aunque no sean nacionales suyas (por ejemplo, un turista que se encuentra en su territorio).
• Las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, aunque no se encuentren ni en su territorio ni sean nacionales suyas (por ejemplo, una persona que se encuentra en un territorio ocupado militarmente por el Estado o en una aeronave o un buque que porta el pabellón de dicho Estado).
• Sus nacionales aunque no estén en su territorio.

Todo ello nos plantea varios problemas:

• Definir quiénes son nacionales de un Estado y cómo se atribuye jurídicamente la nacionalidad. El reverso de esta cuestión está constituido por la definición de la condición de extranjero.
• Respecto de todas las personas que se encuentran en su territorio o bajo su jurisdicción, el problema es si el Estado ejerce sus competencias sin límites. No es posible ejercer las competencias sin límites sobre estas personas, porque las competencias del Estado están sujetas a dos clases de limitaciones:
• Por una parte, las limitaciones impuestas por el DI actual al Estado en su trato a los individuos (nacionales o no), limitaciones perceptibles en dos situaciones:
• Primero, respecto a sus derechos individuales y sociales por su condición de seres humanos, lo que ha dado lugar a la protección internacional de los derechos humanos.
• Segundo, en aquellas situaciones en que peligre su vida o libertad (el llamado Derecho de Asilo diplomático), o bien en su dignidad de seres humanos (represión de la esclavitud, trata de seres humanos, uso de estupefacientes, etc.).
• Por otra parte, las limitaciones impuestas al Estado en su trato a los individuos (nacionales o no) por el propio derecho interno del Estado en cuestión; limitaciones posibles porque las impuestas por el DI constituyen sólo un nivel mínimo de protección, que puede ser superado por concesiones adicionales del Estado.
• Respecto de los nacionales que se encuentren en el territorio de otro Estado se presentan especialmente dos problemas:
• El problema de si el Estado puede ejercer determinadas competencias sobre ellos.
• El problema de si el Estado del que son nacionales tiene facultades para hacer que el Estado en cuyo territorio se encuentran respete los derechos que el DI confiere a los referidos nacionales del primero. Ello impone estudiar a través de qué medio y en qué condiciones el primer Estado puede proteger a sus súbditos en el extranjero, interponiendo ante el segundo Estado lo que se llama la protección diplomática.
• Se plantea el problema de las competencias que ejerce el Estado sobre las personas que no son nacionales suyas y que se encuentran en un territorio sobre el que el Estado ejerce exclusivamente jurisdicción. Este es el caso de algunas situaciones ya históricas como el ejercicio de competencias sobre los habitantes de territorios sometidos a mandatos, a protectorado y a otras situaciones especiales. Desgraciadamente todavía hay situaciones de este tipo que no han pasado a la historia, sino que parecen recobrar actualidad, como es el caso del ejercicio de competencias sobre las personas que se encuentran en territorios sometidos a ocupación militar (por ejemplo, la ocupación del territorio de Iraq por parte de la coalición anglo-norteamericana).

La nacionalidad y la competencia del Estado sobre sus nacionales en el extranjero

La nacionalidad. Concepto y régimen jurídico 

Concepto 

La nacionalidad se considera como un vínculo que liga a un individuo con una determinada organización política estatal, determinando la pertenencia jurídica de una persona a la población de un Estado. Existen, pues, dos partes en el vínculo: de un lado, la organización política estatal y, de otro, la persona física o la jurídica.

Al tratarse de un vínculo entre una persona y un Estado, resulta evidente que las organizaciones internacionales no tienen nacionales. Ello no impide, sin embargo, que en el marco de ciertos ámbitos de integración especialísimos, puedan aparecer formas nuevas que se asemejan al vínculo al que nos referimos (caso de la “ciudadanía europea”, nacida en el ámbito de la Unión Europea).

Régimen jurídico 

La determinación del régimen jurídico de la nacionalidad corresponde al Derecho interno. En el estado actual de desarrollo del DI, corresponde a cada Estado determinar por medio de su Derecho interno quiénes son sus nacionales.

En conclusión, salvo limitaciones, el DI deja al derecho interno de cada Estado la reglamentación de la adquisición y pérdida de su nacionalidad. El estudio de la legislación española es objeto de tratamiento dentro del Derecho Civil y del DI Privado.

Por tanto, siendo la regulación de la nacionalidad una competencia exclusiva del Estado, al DI le corresponde exclusivamente precisar los límites de esa competencia. Sobre la base del DI General, sólo una limitación es clara: los Estados deben abstenerse de determinar quiénes son nacionales de terceros Estados, pues hacerlo sería contrario al principio de competencia exclusiva de los mismos en la materia.

La competencia del Estado sobre sus nacionales en el extranjero 

El poder del Estado sobre sus súbditos se ejerce de forma plena dentro del territorio del mismo. Cuando dichos súbditos se encuentran en el extranjero, el Estado no puede ejercer sobre los mismos su competencia de ejecución sin el consentimiento del Estado en que se encuentran sus nacionales. Para los casos en que sus súbditos no respondan a dicho llamamiento, los Estados han procurado, a través de algunos tratados de emigración y servicio militar, que les sean entregados.

Los Estados procuran un trato especial para sus nacionales. A falta de tratados, el Estado tiene derecho a que se garantice a sus nacionales un tratamiento que no esté por debajo del llamado standard minimum.

Para asegurar dichos tratamientos especiales se suelen acordar determinadas garantías en los tratados. En el supuesto de que esas garantías no estén especialmente previstas, el Estado puede poner en funcionamiento el mecanismo del ejercicio de la protección diplomática.

La competencia del Estado sobre los extranjeros que se encuentran en su territorio

Concepto de extranjero 

Para determinar quiénes son extranjeros para un Estado existen dos criterios:

• Criterio de exclusión
• Se consideran en principio como extranjeros a todos los no nacionales.
• Es un criterio válido, aunque se incluya entre los no nacionales al apátrida o persona sin nacionalidad, ya que tampoco es nacional.
• Criterio restrictivo
• Se consideran extranjeros a las personas físicas o jurídicas que no son consideradas como nacionales por el país en que están domiciliadas o en el que son transeúntes, o, en el caso de las personas jurídicas, en cuyo territorio operan, pero son consideradas como nacionales suyos por un tercer Estado o por varios, en el caso de nacionalidad múltiple (por ejemplo, la llamada “doble nacionalidad” no convencional). En este supuesto no serían considerados como extranjeros los apátridas, ya que no son nacionales de un tercer Estado.
• Los extranjeros se ven protegidos por un conjunto de normas que protegen sus derechos e intereses en el Estado en el que se encuentran. Si el criterio de ciudadano extranjero que se utiliza es restrictivo, las personas que quedan fuera del mismo no se verán protegidas por ese conjunto normativo.

Normas aplicables a los extranjeros 

Como los nacionales, los extranjeros y los apátridas están en principio sometidos al Derecho interno del Estado en cuyo territorio se encuentran ocasional o permanentemente y, muy especialmente, a las normas de aplicación territorial, de seguridad pública y, en general, a todas aquellas cubiertas por el concepto del orden público interno e internacional. También les obligan las normas internas administrativas que el Estado promulga para reglamentar el régimen de los extranjeros (como las obligaciones de estar provistos de pasaporte, de inscribirse en registros especiales o de proveerse de autorizaciones especiales de trabajo, etc.).

Corresponde al Derecho Internacional Público regular los límites que tiene el ejercicio de esa competencia personal sobre los extranjeros. En este sentido, si bien respecto de sus nacionales el Estado se ve escasamente limitado por el DI (fundamentalmente por medio de las normas relativas a los derechos humanos), respecto de los extranjeros la soberanía del Estado no sólo se ve limitada por las normas internas citadas, sino por normas impuestas por el DI. Dichas limitaciones pueden proceder:

• Del Derecho Internacional General. Aquellas que están dirigidas a garantizar y a hacer respetar el standard minimum internacional.
• Del Derecho Internacional Convencional. Los Estados procuran conseguir que los tratados que celebran con otros Estados en cuyo territorio residen nacionales de los primeros reconozcan derechos en beneficio de éstos. Estos tratados dan lugar a un régimen particular para los nacionales de los Estados contratantes.

La entrada de los extranjeros 

En el estado actual del Derecho Internacional, la admisión de los extranjeros es una cuestión que puede ser apreciada en principio discrecionalmente por el Estado receptor. La reglamentación en concreto queda a la competencia exclusiva del Estado, que la regula generalmente mediante disposiciones administrativas.

Está muy generalizado que se regule el régimen de pasaportes o documentos de entrada y se haga regresar a frontera a todos los que hayan entrado en el país desprovistos de tales documentos.

En muchas ocasiones el Estado exige un visado de entrada, que se facilita en los Consulados del país receptor en el extranjero.

Respecto de aquellos que pretendan establecerse en el país con ánimo de trabajar en él, no es infrecuente que de iure o de facto se llegue en la práctica a distinguir entre aquellos que llegan al país por motivos turísticos de los que lo hacen por otros motivos, exigiendo determinadas autorizaciones previas para trabajar.

En el momento actual de la evolución del DI cabe afirmar la formación de una norma que prohíbe a los Estados la discriminación a efectos de entrada entre los súbditos de un país y los de otro (salvo que medien circunstancias especiales, como la no existencia de relaciones diplomáticas o consulares o la imposibilidad de garantizar la seguridad de dichas personas). La negativa a admitir súbditos de un determinado país sería contraria no solamente a las normales relaciones de amistad entre los Estados, sino también al Derecho Internacional Contemporáneo, en el que las discriminaciones en principio son consideradas contrarias al mismo. Ahora bien, este principio no impide la posibilidad de establecer regímenes preferentes que se aplican a la entrada y permanencia de determinados extranjeros, así como a su estatuto en el ordenamiento interno del Estado receptor.

La expulsión de los extranjeros 

No existe en el DI General norma que prohíba la expulsión de extranjeros. La inexistencia de un regla de DI General que prohíba la expulsión nos viene confirmada indirectamente por el sistema europeo de derecho humanos, cuyos órganos de protección, al ocuparse de cuestiones que rozaban el problema de la expulsión y extradición de extranjeros, ha precisado que “en determinadas circunstancias, la expulsión pudiera dar origen a un tratamiento inhumano”.

Lo anterior no quiere decir que el extranjero se encuentre en todos los casos sin ninguna garantía ante las expulsiones. Lo que queremos decir es que no está protegido frente a las expulsiones por un conjunto de normas del DI. No obstante, existen en la mayoría de los ordenamientos internos normas que reglamentan la expulsión. Ahora bien, el Estado podría incurrir en responsabilidad internacional por expulsiones arbitrarias basadas en decisiones de las autoridades internas.

Derechos de los extranjeros que se encuentren en el territorio 

El poder del Estado sobre los extranjeros que habiten o se encuentren en su territorio se ve limitado por normas de DI general y de DI particular o convencional. Estas limitaciones sirven de garantía de los derechos que corresponden a los extranjeros. Esta garantía se actúa en el plano internacional por el Estado del que son nacionales, ya que éste tiene el derecho a exigir que se cumpla el DI en la persona de sus nacionales.

Un standard minimun de derechos en constante ampliación 

En la materia estudiada encontramos un régimen general, basado en el DI general, que consiste en que el Estado está obligado a conceder un tratamiento determinado a los extranjeros, que es comúnmente conocido por standard minimum.

En la fase actual de evolución del Derecho Internacional, dentro del concepto de standard minimum encontramos los siguientes derechos:

• Derecho a la protección de la vida e intereses de los extranjeros contra las acciones de violencia colectiva organizada contra ellos.
• Derecho a no ser detenidos arbitrariamente y a que se proceda a una investigación en tiempo razonable, dando al interesado la posibilidad de ser oído.
• Derecho a no ser torturado y a que no se le someta a tratamientos inhumanos.
• Tener asegurado el libre acceso a los Tribunales y no ser discriminados ante ellos por razones de nacionalidad. Dicho derecho va íntimamente ligado a la responsabilidad internacional del Estado por “denegación de justicia”.
• Derecho a poder ejercitar determinados derechos civiles básicos, como son los relativos a las relaciones paterno-filiales y, en general, a los admitidos en la mayoría de los Estados como derechos de familia.

El concepto de standard minimum es un concepto cambiante, pero en trance de ampliación. Para determinar el contenido en concreto del standard minimum habrá que recurrir no sólo a las normas del DI generales y particulares, sino también al Derecho comparado, para extraer del mismo los derechos que se consideran como básicos por la mayoría de las legislaciones internas.

Inexistencia de una total asimilación entre nacionales y extranjeros 

La total asimilación en la materia entre nacionales y extranjeros no existe, ya que hay determinados derechos de los que tradicionalmente se excluye a los extranjeros, como los siguientes:

• De los llamados derechos políticos (derecho de voto y a ocupar cargos públicos).
• Del derecho de desempeñar determinadas profesiones.
• Del goce de determinados derechos sociales, como el de desempleo y asistencia médica gratuita, salvo que a éstos tenga derecho por su condición de trabajador o haya contribuido en pie de igualdad a sufragarlos con los trabajadores nacionales.

La filosofía que inspira muchos tratados en esta materia es la de conseguir una equiparación en el trato de nacionales y extranjeros. Es lo que se conoce por la “cláusula o sistema del trato nacional”. Otras veces, por el juego de la “cláusula de nación más favorecida” puede ocurrir que los extranjeros se beneficien de un régimen más favorable que los propios nacionales, aunque ello es cada vez menos frecuente. Finalmente cada día se extiende más en los tratados sobre la materia la “cláusula de reciprocidad”, que significa el hacer depender el goce de determinados derechos de los extranjeros en un Estado del hecho de que a los nacionales del mismo se les otorguen los mismos derechos en el Estado del que son súbditos los referidos extranjeros.

Especial referencia al derecho de propiedad privada de los extranjeros 

El tratamiento de la propiedad privada de los extranjeros por parte del DI ha sufrido un proceso de revisión de ida y vuelta, como consecuencia de tres acontecimientos políticos de primera magnitud que tuvieron lugar en el siglo XX:

• El triunfo de la Revolución soviética desencadenó, primero dentro de la URSS y, después de la Segunda Guerra Mundial, en otros muchos países, amplias medidas de socialización, estatalización y colectivización, reforma agraria, nacionalización, etc. Esta etapa se caracteriza por la protección de la propiedad y de otros derechos patrimoniales de los extranjeros, tanto por vía interna como internacional.
• El movimiento descolonizador y de independencia de muchos países llevó a cercenar en ocasiones la propiedad privada y las normas internacionales para su protección.
• En los últimos años, la dramática evolución experimentada por los Estados del antiguo bloque soviético, la posición dominante alcanzada por el liberalismo económico y el establecimiento libre de una sustancial “homogeneidad” ideológica en la mayor parte del mundo, han impulsado un giro copernicano en las ideas de las clases dirigentes de los antiguos Estados del Este y de los Estados en vías de desarrollo, que tratan de ofrecer a los inversores internacionales garantías a fin de seducirlos para que inviertan en sus respectivos países.

En conclusión, el anterior proceso de disminución de las garantías de los derechos de contenido económico de los extranjeros se ve contrarrestado por un fuerte aumento de dichas garantías. Ahora bien, actualmente estas garantías se encuentran en normas convencionales o en actos unilaterales, aceptados o realizados por los Estados en cada caso concreto en su búsqueda de inversiones extranjeras y no en un Derecho internacional general aplicable por igual a todos los Estados. Es decir, actualmente dichas garantías son de carácter particular, siendo voluntad de cada uno de los Estados el establecer y regular la organización económica que considere oportuna.

El asilo territorial

Concepto y régimen jurídico 

El asilo territorial es aquella protección que un Estado presta en su territorio al acoger a determinadas personas que llegan a él perseguidas por motivos políticos y cuya vida o libertad se encuentran en peligro en el Estado de procedencia. Normalmente son nacionales de este último Estado o eventualmente de un tercer Estado.

La institución del asilo tiene su fundamento en el momento actual de la evolución del DI en la competencia que ejerce el Estado sobre su territorio. En virtud de esta competencia puede conceder no sólo la entrada en su territorio, sino también otorgar protección mientras que se habite dentro de su esfera territorial.

Para el individuo, aunque no esté configurado como un derecho personal, la tendencia es a encuadrarlo en la categoría de un verdadero derecho humano. En este sentido, se recuerda que en la Declaración Universal de Derechos Humanos se dice que “En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país” (art. 14) y que “toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país” (art. 13, p.2). Estas normas se traducen en la práctica en el hecho de que, en ciertas ocasiones, el refugiado es protegido por los Estados de forma indirecta, a través de la protección de derechos humanos fundamentales como la vida, la integridad física y la protección contra la tortura, o el derecho a la vida familiar.

Sobre la base de la Declaración 2312 de la AGNU, podemos examinar las líneas generales del asilo territorial, que son las siguientes:

• El asilo es un derecho del Estado derivado de su soberanía.
• La calificación de las causas del asilo corresponden al Estado territorial.
• Pueden beneficiarse de él las personas perseguidas (art. 14 DUDH) y las que luchan en contra del colonialismo.
• Las personas comprendidas entre las citadas en el art. 14 DUDH y las que luchen contra el colonialismo tienen derecho a que no se les niegue la entrada en el territorio de los Estados y a no ser expulsadas o devueltas a cualquier otro Estado en que puedan ser objeto de persecución.
• Se admiten como excepciones a la admisión y a la permanencia en el territorio razones fundamentales de seguridad nacional o de salvaguarda de la población del Estado. En el caso de las excepciones de la regla de Asilo se procurará un Asilo provisional para permitir a la persona trasladarse a otro Estado.
• Quedan excluidos del asilo los que hayan cometido delitos contra la paz, crímenes de guerra o delitos contra la Humanidad. Dichos delitos se consideran como crímenes internacionales.
• El asilo debe ser respetado por todos los demás Estados. La situación de las personas que se beneficien del asilo interesa a toda la Comunidad Internacional.
• El Estado asilante no permitirá que los asilados se dediquen a actividades contrarias a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

La Declaración sobre el Asilo Territorial de las NU es un paso importante, aunque no decisivo, para la codificación internacional de la materia. No obstante, la Declaración ha señalado un camino y, sobre todo, ha puesto de relieve que el asilo debe ser considerado como un derecho de la persona humana, y no una simple concesión graciosa de los Estados.

El proceso de humanización del DI se ha hecho patente en una institución dirigida a salvaguardar la vida, la dignidad y libertad humanas.

Convención sobre el Estatuto del Refugiado 

La Convención de Ginebra define al refugiado como aquella persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y, a causa de dichos temores, no pueda o no quiera regresar a él.

El concepto de refugiado y su régimen jurídico han sido objeto de regulación convencional a través de la Convención sobre el Estatuto del Refugiado, aprobada en Ginebra en 1951 y que ha sido modificada por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, aprobado en Nueva York en 1967. España se adhirió a ambos textos en 1978.

Diferencias entre refugio y asilo territorial 

El concepto de refugiado es una categoría autónoma que ha de diferenciarse del asilo territorial y que viene consolidado en el Derecho Internacional tras la Segunda Guerra Mundial.

Nace originariamente como una institución de proyección europea, cuyo objetivo fue resolver la crisis humanitaria ocasionada por la Segunda Guerra Mundial y en los años inmediatamente posteriores a la misma.

Las diferencias que podemos destacar entre ambas figuras son las siguientes:

• La figura del refugiado es más restrictiva que la del asilado, puesto que las causas para la concesión de estatuto de refugiado están tasadas (motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas).
• El concepto de refugiado se diferencia también del de asilado por el régimen jurídico aplicable a una y otra categoría. Así, mientras que el asilado político es aquella persona que recibe una efectiva protección territorial por parte del Estado asilante, una persona puede obtener el reconocimiento del estatuto de refugiado de acuerdo con la Convención de 1951 sin que de tal reconocimiento se deduzca para el Estado que lo otorga obligación alguna de conceder al particular un permiso de residencia y de trabajo en su propio territorio.

En realidad, el reconocimiento del estatuto de refugiado tan sólo confiere al particular un derecho de garantía básico que se identifica con el principio de “no devolución”, de acuerdo con el cual el refugiado no pueden ser devuelto en ningún caso al territorio del Estado en que sufre o teme sufrir persecución, lo que no impide, sin embargo, su expulsión o devolución hacia otro Estado considerado como seguro.

Elementos comunes entre refugiado y asilado 

En cualquier caso, ambas categorías (refugiado y asilado) presentan un elemento común que se vincula con dos caracteres básicos:

1. Son categorías que se justifican exclusivamente por la existencia de unas condiciones de persecución previa basadas en razones de conciencia, ideológicas o políticas, excluyéndose toda forma de asilo o refugio que se pretenda basar en la búsqueda de protección frente a circunstancias adversas de carácter económico, social o de otro tipo que se dan en el país de origen (pobreza generalizada, crisis social, guerra civil, etc.).
2. Se trata igualmente de categorías que están vinculadas con una persecución individualizada, por lo que el sistema en ambos casos se establece para proteger a un solicitante individual de asilo o refugio.

El asilo en la Unión Europea 

Frente a la ausencia de regulación del asilo territorial en el ámbito universal, esta institución ha sido objeto de un notable desarrollo en el marco del proceso de integración europea.

En la esfera europea, se han ido adoptando diversas medidas que se inician con el Convenio de Dublín y con el Convenio de Schengen, ambos de 1990.

Los dos Convenios anteriores perseguían una finalidad puramente procedimental que es la de identificar el Estado que habría de examinar la solicitud de asilo conforme a su derecho interno, con el único fin de evitar el fenómeno de las “solicitudes múltiples”, que se presentan simultáneamente en más de un Estado y el de los “refugiados en órbita” que son sucesivamente enviados de un Estado a otro sin que ninguno examine su solicitud.

A pesar de ello, los anteriores Convenios generaron un nuevo concepto de asilo que es el que se ha impuesto en todos los Estados miembros de la Unión. Según este concepto el asilo es la protección territorial que un Estado miembro presta a un individuo que es perseguido por los motivos contemplados en la Convención de Ginebra sobre el estatuto de refugiados de 1951. Por tanto, se produce una reducción en el concepto de asilo, que sólo puede concederse por las causas estipuladas en la Convención de Ginebra, lo que se ha traducido en la práctica en la desaparición del “asilo por razones humanitarias” común a un buen número de legislaciones europeas, entre ellas la española. Como contrapartida a este efecto restrictivo, los Convenios de Dublín y de Schengen otorgaron al particular un derecho subjetivo a que su solicitud sea examinada por uno de los Estados partes, lo que en la práctica se traduce en el derecho a obtener el asilo si el Estado en cuestión concluye que efectivamente el particular reúne las condiciones contempladas en la Convención de Ginebra de 1951.

A partir de este concepto y del sistema de cooperación intergubernamental arbitrado en torno a ambos Convenios, se han producido importantes modificaciones en el sistema jurídico comunitario, hasta configurar al asilo como una materia integrada en las competencias de la Comunidad Europea. Ello ha posibilitado la puesta en marcha de una incipiente Política de asilo y de un Sistema Europeo Común de Asilo (SECA).

La nueva política común de asilo contempla la existencia de tres formas de protección que ofrecerán regímenes jurídicos diferenciados a sus beneficiarios:

1. Régimen principal de mayor protección. Se identifica con el concepto de asilo establecido por el Convenio de Dublín y se configura como el régimen principal y que otorga mayor nivel de protección a los refugiados.
2. Protección subsidiaria. En caso de que la anterior protección no resulte aplicable, se contempla este segundo régimen. En esta forma se engloba la protección territorial prestada a individuos cuya vida o derechos fundamentales corren peligro y que han de salir del país de residencia por haber padecido graves violaciones de derechos humanos.
3. Régimen de integración temporal. Es el concedido para la acogida temporal de grandes masas de población que salen del país de origen como consecuencia de situaciones extraordinarias tales como guerras o catástrofes naturales, con independencia de que no sufran una persecución individualizada o una violación de derechos humanos.

Con este complejo sistema, la nueva política común de asilo de la Unión Europea pretende dar respuesta a los distintos supuestos en que puede encontrarse un refugiado, entendido como aquella persona que se ve obligada a salir de su país de origen y que busca protección en el territorio de los Estados miembros.

El asilo en los ordenamientos estatales 

En los ordenamientos internos de los Estados se ha producido una verdadera regulación del asilo territorial. Las fórmulas acogidas por las legislaciones nacionales son muy diversas, dependiendo fundamentalmente de las respectivas concepciones constitucionales del asilo. Un buen ejemplo de esta diversidad de soluciones lo constituye el caso europeo, donde las legislaciones nacionales, que regulan mayoritariamente esta institución pasan desde la configuración de la mismo como un derecho fundamental (Francia, Alemania, Bélgica, Holanda), a su concepción como una facultad discrecional del Estado territorial (España).

En España la regulación del asilo se ha producido por primera vez tras la aprobación de la Constitución de 1978, cuyo artículo 13.4 señala que “La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España”.

En cumplimiento de la anterior previsión constitucional, se aprobó la Ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado. Seguidamente, por Real Decreto, se ha aprobado el Reglamento de aplicación de la referida Ley, en la que se reconoce a los extranjeros el derecho a solicitar asilo en nuestro territorio, siendo el Gobierno el que, una vez conocidas las circunstancias del solicitante y del país perseguidor, decidirá sobre si se concede o no tal solicitud. La característica de dicha normativa fue la de diferenciar entre asilo y refugio, otorgando distintos efectos a cada una de estas categorías, con un mayor grado de protección respecto del asilo.

Dentro de nuestro Ordenamiento el asilo se considera como una protección graciable concedida por el Estado a aquellos extranjeros que hayan sido condenados por delitos políticos, que estén perseguidos, sometidos a enjuiciamiento o sanción por razones de raza, etnia, religión o ideología, además de causas justificadas por razones humanitarias. Se extiende de forma expresa esta protección a las mujeres extranjeras que huyan de sus países de origen por fundado temor a sufrir persecuciones por razones de género.

La concesión de asilo conlleva, además de la autorización de residencia en nuestro territorio, la autorización para llevar a cabo actividades laborales, profesionales y mercantiles. En nuestra Ley se prevé la expulsión de los extranjeros asilados, siempre a países distintos de los que les persiguen, en el supuesto de que hayan incurrido en actividades graves o reiteradas contra la seguridad interior o exterior del Estado. Las denegaciones de solicitud de asilo o la decisión por parte del Ministerio del Interior de poner fin al mismo, son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

España no ha permanecido ajena al proceso de reforma legislativa impulsado desde la Unión Europea. En este sentido, la Ley de 1984 y su correspondiente Reglamento han sido modificados por la Ley 9/1994 y su reglamento para adaptarlos a la normativa europea.

Las modificaciones introducidas por la Ley 9/1994 se centran esencialmente en cuatro aspectos:

1. Supresión de la doble figura de asilo y refugio, con estatutos diferenciados. La Exposición de Motivos de la Ley señala que la mencionada reforma va a configurar el asilo como la protección dispensada por España a aquel extranjero a quien se reconozca la condición de refugiado de acuerdo con la Convención de Ginebra de 1951.
2. Establecimiento de una fase previa en el examen de las solicitudes de asilo. Tiene por finalidad hacer posible una denegación de forma rápida de aquellas peticiones que sean manifiestamente abusivas o infundadas, así como de aquellas otras cuyo examen no le corresponda a España o de que exista otro Estado en condiciones de prestar la protección. La entrada en territorio español de los extranjeros que pidan asilo en la frontera quedará condicionada a la admisión a trámite de su solicitud.
3. Frenar la atracción de inmigrantes económicos hacia el sistema de asilo. Se establece que el solicitante de asilo cuya petición es inadmitida a trámite o denegada debe abandonar el territorio español, salvo que reúna los requisitos para entrar o permanecer en el país, con arreglo al régimen general de extranjería, o que, por razones humanitarias o de interés público, se le autorice excepcionalmente para ello.
4. Supresión de facultad del Ministro del Interior. Un último aspecto al que se refiere la reforma aborda la supresión de la facultad que se otorgaba anteriormente al Ministro del Interior de suspender las asociaciones de extranjeros. Con la nueva normativa esta facultad se reduce a la posibilidad de promover su disolución ante la autoridad judicial.

En junio de 2009 se ha iniciado un proceso de reforma de la vigente Ley de Asilo, cuyo principal objetivo es actualizar el régimen jurídico aplicable en España a las personas que necesitan de protección internacional.

El asilo diplomático

Concepto

El asilo diplomático es el derecho que tienen las misiones diplomáticas de albergar y proteger a cualquier persona perseguida por motivos políticos. No debe confundirse con el asilo político o territorial que es la acogida dispensada por un Estado en el territorio de su soberanía a los extranjeros que buscan refugio en él por encontrarse perseguidos en sus países de origen por razones políticas, raciales o religiosas (esta definición fue recogida de Internet).

El derecho de asilo diplomático es una institución típica de los países latinoamericanos donde ha tenido un cierto desarrollo en la práctica y en el Derecho Convencional. Entre la normativa elaborada destacamos la Convención de Caracas de 1954 sobre Asilo Diplomático, por considerarla la más perfecta.

Lugares en los que se puede conceder asilo 

En la normativa anterior a 1954 se designaban como lugares para acoger a los asilados a las Legaciones, los navíos de guerra y los campamentos y aeronaves militares. No obstante, en la Convención de Caracas de 1954, además de recogerse los mismos lugares anteriores, se entiende por legación “toda sede de misión diplomática ordinaria, la residencia de los Jefes de Misión y los locales habilitados por ellos para habitación de los asilados, cuando el número de éstos exceda a la capacidad normal de los edificios”. Por tanto, esta prescripción supone una ampliación de los locales que pueden servir para acoger a los asilados.

Como vemos, en la Convención de Caracas de 1954 ha prevalecido un criterio extensivo, que es extremadamente beneficioso. Sin embargo, encontramos dos supuestos restrictivos:

1. Exclusión como recinto de asilo a las naves de guerra o aeronaves militares que estuviesen provisionalmente en reparación en astilleros, arsenales o talleres.
2. No se recoge la sugerencia hecha por la doctrina de admisión del asilo en los Consulados.

La calificación unilateral del delito por el Estado asilante 

El art. 4 de la Convención de Caracas de 1954 establece que “corresponde al Estado asilante la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución”. Por su parte el art. 9 establece que “El funcionario asilante tomará en cuenta las informaciones que el Gobierno territorial le ofrezca para formar su criterio respecto a la naturaleza del delito (…) pero será respetada su determinación de continuar el asilo o exigir el salvoconducto para el perseguido”.

Por tanto, la decisión del asilante será la que prevalezca, aunque ésta no es absolutamente discrecional.

La calificación del requisito de la urgencia 

Tradicionalmente, para concederse el asilo diplomático, se ha requerido que el peticionario fuera un perseguido político y que al solicitarlo se diese una situación de urgencia. No obstante, en 1950, en el Caso del Derecho de Asilo, el TIJ interpretó restrictivamente el requisito de la urgencia.

La Convención de Caracas de 1954 ha tenido en cuenta los criterios del TIJ y ha dedicado tres artículos a la noción de la urgencia:

• Art. 5: Se requiere la urgencia para que pueda otorgarse el asilo.
• Art. 6: Establece que “Se entiende por casos de urgencia, entre otros, aquellos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado del control de las Autoridades, o por las Autoridades mismas, así como cuando se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecución política o no pueda, sin riesgo, ponerse de otra manera en seguridad”.
• Art. 7: Se dice que “corresponde al Estado asilante apreciar si se trata de un caso de urgencia”.

En base al anterior precepto nos encontramos nuevamente ante la concesión de la facultad de calificar unilateralmente la urgencia al Estado que concede el asilo, asegurándose con ello, junto con la calificación unilateral de los delitos, la efectiva aplicación de este derecho en toda su amplitud.

La terminación de asilo diplomático 

La Convención de Caracas de 1954 dedica cuatro artículos a reglamentar el término final del asilo. El contenido de dichos artículos lo resumimos de esta forma:

• Art. 5: Se parte del supuesto fundamental de que el asilo diplomático se concede por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el Gobierno del Estado territorial.
• Art. 11 y 12: Se considera una prerrogativa del Estado territorial pedir el fin del asilo.
• También se puede pedir la terminación del asilo el Estado asilante. De la lectura completa del art. 12 se deduce que, mientras que para el Estado asilante es una facultad el pedir la salida, para el Estado territorial es una obligación concederla.
• Art. 13: Se faculta al Estado asilante a pedir las garantías antedichas por escrito y examinar y juzgar las condiciones de peligro que pueda ofrecer la salida del asilado. Se configura también como un derecho del Estado asilante el traslado del asilado fuera del país, dejando solamente al Estado territorial la posibilidad de señalar la ruta de evacuación, siempre que ello no implique el fijar el país de destino.
• Art. 14: Para salvar la responsabilidad en que pudiera incurrir el Estado asilante por el retraso en la evacuación, se dice en el art. 14 que “no es imputable al Estado asilante la prolongación del asilo ocurrida por la necesidad de obtener las informaciones indispensables para juzgar la procedencia del mismo, o por circunstancias de hecho que pongan en peligro la seguridad del asilado durante el trayecto a un país extranjero”.

La inmunidad derivada del asilo de hecho 

El último párrafo del art. 3 de la Convención de Caracas de 1954 establece que “Las personas comprendidas en el apartado anterior (se refiere a las inculpadas y procesadas por Tribunales ordinarios y por delitos comunes o condenadas por tales delitos) que de hecho penetrasen en un lugar adecuado para asilarse, deberán ser invitadas a retirarse o, según el caso, entregadas al Gobierno local, que no podrá juzgarlas por delitos políticos anteriores a la entrega”.

Con la anterior prescripción se demuestra bien claramente que los beneficios del derecho de asilo diplomático van dirigidos a la salvaguarda de las personas acusadas de delitos políticos, puesto que en el supuesto presente, ante la imposibilidad de proteger a las personas que hubieran perpetrado delitos comunes, se intenta evitar las consecuencias penales de los delitos políticos conexos que hubieran podido cometer.

El refugio temporal en las misiones diplomáticas

El asilo diplomático es una institución regional que afecta a algunos estados iberoamericanos, pero no es oponible al resto de los Estados de América o de otros continentes, como España.

El Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 no incluyó el asilo diplomático en su articulado, al considerar que no hay en el Derecho Internacional general un derecho de asilo en las representaciones diplomáticas. Para el TIJ tampoco tiene un reconocimiento general, considerando que cuando es concedido es simplemente por motivos humanitarios en casos de inminente y persistente peligro.

Debemos tener en cuenta que la inviolabilidad de las Misiones diplomáticas es una obligación consuetudinaria de aceptación universal. Esta inviolabilidad de las Misiones significa el abstenerse de realizar actos de fuerza en el recinto de la misión y en lugares protegidos, provengan del exterior o surjan en su interior.

De esta forma, la inviolabilidad que se reconoce a las Misiones, protegerá como forma de abrigo a cualquier persona que irrumpa en los locales de la Misión o en las residencias del personal diplomático. La inviolabilidad de las Misiones diplomáticas garantiza a cualquier persona, mientras se encuentre en el interior se sus locales, estar a salvo de actos de fuerza procedentes del exterior. Sin embargo, en último término queda bajo la autoridad del Jefe de la Misión decidir discrecionalmente sobre la concesión del refugio temporal o sobre la conveniencia del abandono voluntario de los locales protegidos e, si fuera necesario, apelar a la fuerza pública para su expulsión.

La gran mayoría de los Estados rechazan la institución latinoamericana del asilo diplomático, reaccionando contra esa extensión de la inviolabilidad de la misión diplomática, aunque autoricen, con fundamento en la misión, el refugio temporal por razones humanitarias en circunstancias extremas o excepcionales en las que la vida o la integridad de las personas sufren un inminente peligro. La inviolabilidad no podría dar lugar a refugio temporal cuando se trata de situaciones de aplicación regular de la ley y de funcionamiento normal de tribunales regularmente constituidos.

Hay que comentar algo que se viene observando especialmente en la década de los años ochenta en relación con el asilo en las representaciones diplomáticas: las personas que penetran en las misiones diplomáticas y solicitan asilo, no suelen tener pruebas ni temores concretos y personales de persecución política, sino aspiraciones de libertad en general y de bienestar económico en particular.

Al igual que la inmensa mayoría de los Estados no iberoamericanos, España no reconoce el asilo diplomático como un derecho y, por el contrario, estima que la pretensión de ejercerlo lesiona la soberanía del Estado en cuya representación diplomática se pretende refugiar. En los casos en que España ha acogido a personas que han penetrado en nuestras Misiones diplomáticas, se ha fundado su protección en la figura del refugio temporal por razones humanitarias que cesará cuando haya expectativas racionales de que el refugiado será objeto de un juicio justo y regular o simplemente no será perseguido por el hecho mismo de su petición de refugio.

LA INMUNIDAD DEL ESTADO

Fundamentos de la inmunidad

En la vida de relación internacional los Estados admiten que otros Estados extranjeros mantengan relaciones jurídicas de muy diverso tipo en el ámbito de su propia soberanía. Así, los Estados extranjeros realizan en otros Estados funciones de carácter administrativo, judicial o notarial a través de sus representantes diplomáticos y funcionarios consulares, pero también los Estados extranjeros pueden comprar o alquilar inmuebles, contratar servicios, emitir empréstitos, recibir herencias o legados, etc. Como consecuencia de estas actividades pueden surgir litigios en los que los Estados pueden acudir a los tribunales de otro Estado como demandantes o demandados y, finalmente, ganar o perder pleitos. Sin embargo, como tanto el Estado extranjero como el Estado territorial (es decir, aquel ante cuyos tribunales se juzga a otro Estado) son dos entes dotados de independencia y de soberanía, se produce una situación en la que se enfrentan una entidad soberana, que es el Estado territorial, con otra entidad que también goza de soberanía, que es el Estado extranjero.

El principio de la soberanía territorial y de la independencia protege el interés del Estado territorial de legislar, juzgar y decidir las relaciones que se desarrollan en el ámbito de su competencia.

Por otro lado, el principio de la soberanía e igualdad del Estado extranjero protege el interés de dicho Estado de que, en todo caso, o al menos en determinados supuestos, no deba someterse a los órganos judiciales y administrativos del Estado territorial. Para armonizar estos intereses contrapuestos se ha desarrollado en el ordenamiento jurídico internacional el principio conocido con el nombre de inmunidad del Estado o inmunidad soberana, en virtud del cual los Estados, en determinadas circunstancias, no están sometidos a los tribunales u órganos administrativos de otro Estado.

La inmunidad significa la falta de poder, o la necesidad de no ejercerlo o suspenderlo, en determinados casos. La inmunidad es un derecho que tiene alguien (persona o Estado) frente a otro (autoridad o Estado) que “no puede” ejercer su poder. En el orden internacional y en relación con los Estados extranjeros, la inmunidad presenta dos modalidades:

1. La inmunidad de jurisdicción, en virtud de la cual el Estado extranjero no puede ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otros Estados.
2. La inmunidad de ejecución, en virtud de la cual el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objeto de medidas coercitivas o de aplicación de las decisiones judiciales y administrativas por los órganos del Estado territorial.

La inmunidad del Estado no es absoluta, dado que, como todo derecho, puede ser objeto de renuncia y tiene límites según la naturaleza del asunto:

• Los Estados extranjeros están obligados a observar las leyes del Estado en el que desarrollan sus actividades. La inmunidad existe únicamente respecto a la jurisdicción de los órganos judiciales y administrativos del Estado territorial.
• Los Estados extranjeros están obligados a observar sus obligaciones internacionales y, en el orden jurídico internacional, no gozan de ninguna inmunidad.

Por tanto, la inmunidad de jurisdicción del Estado se refiere sólo a los procedimientos judiciales ante los tribunales de otros países y no afecta, en absoluto, a la responsabilidad internacional del Estado en el caso de incumplimiento de sus obligaciones conforme al Derecho internacional y a las controversias en que los Estados sean parte ante tribunales internacionales.

Normativa 

En el ámbito regional existe la Convención europea sobre la inmunidad de los Estados, hecha en Basilea, el 16 de mayo de 1972.

Fundamento de la inmunidad del Estado

Históricamente el principio de la inmunidad de los Estados extranjeros se desarrolló a partir del reconocimiento de las inmunidades y privilegios de los soberanos extranjeros y de sus representantes diplomáticos. Reconocida la de éstos en primer lugar, es a partir de comienzos del siglo XIX cuando empieza a admitirse la inmunidad de los Estados en cuanto tales.

El principio de la inmunidad del Estado fue expresado con gran claridad en 1812 por el Juez Marshall, presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Su formulación posee los elementos esenciales del principio de la inmunidad: por un lado, la plenitud de la soberanía de los Estados; por otro, la limitación que para dicha soberanía representa la soberanía de los demás.

La institución de la inmunidad del Estado se basa en el principio de la igualdad soberana de los Estados y se expresa en la máxima “par in parem non habet imperium” (los iguales no tienen jurisdicción uno sobre otro). Por otro lado, pone de relieve que la razón de ser de la inmunidad de jurisdicción radica en la propia conveniencia de los Estados y en las ventajas que para ellos tiene el trato recíproco que recibirán ante los tribunales de otros Estados.

La inmunidad de jurisdicción puede considerarse como una consecuencia del principio de la soberanía que tiene el Estado que la invoca. Desde esta perspectiva la inmunidad es un derecho que posee cualquier Estado y una limitación que tienen los demás Estados en su facultad para dictar las normas que determinan la jurisdicción de sus tribunales o las competencias de sus órganos administrativos. Este enfoque destaca la soberanía de cada Estado y las consecuencias que de ella se derivan en la limitación de la jurisdicción de los demás Estados.

La inmunidad de jurisdicción también puede verse desde el ángulo opuesto, que consiste en partir de la plenitud de la competencia territorial del Estado. Puede afirmarse que la inmunidad de los Estados extranjeros presupone la competencia o jurisdicción previa del Estado territorial. Dicho Estado comenzaría por tener competencia o jurisdicción para conocer un determinado asunto y si se diera un caso en el que una de las partes fuera un Estado extranjero, entonces, a partir de ese momento, se plantearía la cuestión de la inmunidad del Estado extranjero.

Este planteamiento parte de la noción de la soberanía del Estado territorial, concibiendo la inmunidad como una excepción a dicha soberanía. El Tribunal Constitucional español adopta este enfoque, que concibe la inmunidad soberana como una limitación establecida por el Derecho Internacional a la amplia libertad que poseen los Estados para ejercer su potestad jurisdiccional, a la cual, sin embargo, se opone “el límite negativo que se deriva de la inmunidad jurisdiccional atribuida a los Estados extranjeros” (STC 140/1995).

Hay que tener presente que la inmunidad del Estado no radica en una renuncia voluntaria del Estado territorial, ni en una regla de cortesía internacional, ni tampoco en ninguna “extraterritorialidad”, sino que dicho fundamento se encuentra en una regla general de Derecho internacional público de carácter consuetudinario.

La inmunidad soberana es un derecho del Estado extranjero y, en consecuencia, puede ser objeto de renuncia expresa o tácita a favor de la jurisdicción de los órganos judiciales del Estado territorial. Así lo reconoce la Convención de las Naciones Unidas de 2004 que admite el ejercicio de la jurisdicción de los tribunales en un determinado proceso si otro Estado ha consentido expresamente mediante un acuerdo internacional, un contrato o una declaración ante el tribunal.

Alcance de la inmunidad de jurisdicción

La práctica de los Estados ha sufrido una evolución en la que, partiendo de una concepción amplia de la inmunidad de los Estados extranjeros (doctrina de la inmunidad absoluta), se ha ido configurando progresivamente como circunscrita a los actos propios de las funciones oficiales (doctrina de la inmunidad restringida).

Doctrina de la inmunidad absoluta 

Según la concepción amplia de la inmunidad del Estado, los Estados extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a la jurisdicción de los tribunales de un determinado país, incluso si se trata de asuntos civiles o mercantiles. Esta concepción ha sido mantenida durante muchos años por los tribunales británicos y americanos.

Doctrina de la inmunidad restringida

Distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionis 

El criterio seguido consiste en reconocer la inmunidad a las actuaciones públicas de los Estados extranjeros y en negarla en los casos en que actúen como podría hacer un particular.

Esta concepción restringida fue iniciada a principios del siglo XX por los tribunales belgas e italianos y después fue seguida por Francia, Suiza, Austria, la República Federal de Alemania y otros Estados. En los países anglosajones, firmes mantenedores de la doctrina de la inmunidad absoluta durante mucho tiempo, se produjo un cambio de orientación y, actualmente, la doctrina de la inmunidad restringida también se sigue en Estados Unidos y en el Reino Unido.

La doctrina de la inmunidad restringida se ha desarrollado partiendo de la consideración de que las actividades del Estado pueden dividirse en un esquema dualista. Los componentes de esta dualidad se expresan de diverso modo, aunque la distinción más generalizada consiste en la siguiente consideración:

• Gozan de inmunidad los actos realizados por el Estado en el ejercicio de su soberanía, llamados acta jure imperii.
• No pueden ampararse en la inmunidad los actos propios de las actividades de gestión o administración de bienes privados, llamados acta jure gestionis.

El problema más difícil que se plantea en la aplicación de la doctrina de la inmunidad restringida radica en que no existe un criterio universalmente válido para determinar si cierto acto o actividad de un Estado es un acto jure imperii o un acto jure gestionis. Para unos el criterio decisivo consiste en saber si el acto o la actividad tienen una finalidad pública, mientras que para otros el criterio decisivo viene dado por la naturaleza del acto o actividad.

El problema de la distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionis se hace patente cuando los tribunales de los distintos países no se guían por el mismo criterio de calificación. Lo que para unos es un acto jure gestionis, atendiendo a la naturaleza del acto, para otros puede ser un acto jure imperii porque consideran decisiva su finalidad. Así, se ha dado el caso paradójico de que un mismo acto, la compra de calzado para el ejército de un Estado, haya sido calificado como un acto jure gestionis por los tribunales italianos y como acto jure imperii por los tribunales franceses. El problema adquiere una gravedad extrema cuando los tribunales de un mismo país llegan a distintas conclusiones respecto a la inmunidad en las diversas instancias que recorre un mismo asunto.

La Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades de los Estados de 2004 adopta una fórmula transaccional que combina el criterio de la naturaleza del acto con el de su finalidad.

Referencia a la práctica española 

En el plano legislativo España no ha elaborado una ley específica sobre la inmunidad de los Estados extranjeros. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 sólo hace una referencia de carácter genérico en su art. 21.2.

Art. 21 LOPJ 

1. Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y entre extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte.
2. Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas de Derecho Internacional Público.

Cuando el Estado español, o algún organismo dependiente de él, ha sido demandado ante tribunales extranjeros, ha pretendido ampararse en una concepción absoluta de la inmunidad de jurisdicción.

Cuando ciudadanos españoles han presentado reclamaciones contra Estados extranjeros, los tribunales españoles se han inspirado en una concepción restringida de la inmunidad de jurisdicción.

La jurisprudencia de los tribunales españoles es de difícil valoración, porque en unos casos se apoya en regímenes convencionales particulares; en otros la cuestión se plantea defectuosamente ante los tribunales o las sentencias se expresan con poca claridad. Algunas sentencias parecen adoptar claramente la doctrina de la inmunidad restringida, apoyándose en la naturaleza de los asuntos sometidos a juicio. Otras decisiones judiciales han sido más proclives al reconocimiento de la inmunidad de jurisdicción.

Se ha planteado la cuestión de si los particulares pueden presentar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional basado en el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos (art. 24.1 CE). Sin embargo, estos recursos no pueden prosperar porque en virtud del principio de inmunidad del Estado, el propio Tribunal Constitucional carece de jurisdicción para conocer estos asuntos. El TC ha tenido que pronunciarse recientemente en varios recursos de amparo de ciudadanos españoles que han visto cómo sus reclamaciones ante los tribunales españoles no podían prosperar por la alegación de la inmunidad de jurisdicción o de ejecución por el Estado demandado.

Órganos a los que se extiende la inmunidad

La inmunidad del Estado se extiende a los siguientes órganos:

• Al propio Estado en cuanto tal, como persona jurídica.
• Al Gobierno.
• A todos los órganos superiores de la Administración estatal.

Las inmunidades y privilegios de que gozan el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno, el Ministro de Relaciones exteriores, las misiones diplomáticas y demás órganos de representación del Estado en el exterior, así como las oficinas y funcionarios consulares, se rigen por normas internacionales e internas específicas, distintas de las que regulan la inmunidad del Estado en cuanto tal.

La práctica internacional no es muy clara sobre si la inmunidad del Estado se extiende a los Estados miembros de una federación, regiones, Comunidades Autónomas, etc. Si se consideran parte del Estado, deberían reconocérseles la inmunidad de que éste goza. Si, por el contrario, se estima que carecen de poder político propio y no participan de las funciones soberanas del Estado, debería negárseles la inmunidad. Lo más razonable quizá sea atender a la estructura constitucional del Estado en cuestión y a la naturaleza del asunto. En la jurisprudencia francesa hay algunos casos en los que se reconoció la inmunidad al gobierno de Euskadi durante el período 1936-1939.

Excepciones a la inmunidad de jurisdicción

El principio de la inmunidad de jurisdicción tiene generalmente reconocidas las siguientes excepciones:

• Las transacciones mercantiles realizadas por un Estado con una persona natural o jurídica extranjera (art. 10 de la Convención de las Naciones Unidas). Esta excepción no se aplica a las transacciones mercantiles entre Estados o si las partes han pactado expresamente otra cosa.
• Los contratos de trabajo entre un Estado y una persona natural respecto de un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de otro Estado cuyos tribunales conozcan el asunto (art. 11 de la Convención de las Naciones Unidas). Esta excepción no se aplica en el caso de personas que gocen de inmunidad diplomática.
• En acciones de indemnización pecuniaria en caso de muerte o lesiones a una persona o pérdida de bienes causadas por un acto o una omisión presuntamente atribuible al Estado si el acto se cometió o el autor se encontraba en territorio del Estado cuyo tribunal conozca del asunto (art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas). Esta excepción no se aplica a situaciones de conflicto armado.
• En los procesos civiles relativos a la propiedad, posesión o uso de bienes situados en el Estado del foro, en asuntos en materia de propiedad intelectual o industrial y en procesos relativos a la participación de un Estado en sociedades u otras colectividades (arts. 13 a 15 de la Convención de las Naciones Unidas).

La inmunidad de ejecución

En virtud de la inmunidad de ejecución, el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objeto de medidas coercitivas o de aplicación de las decisiones judiciales y administrativas por los órganos del Estado territorial. La inmunidad del Estado se extiende a las medidas coercitivas sobre los bienes de los Estados extranjeros que se encuentren en el territorio de otro Estado (procedimientos de apremio, aprehensión o embargo de bienes, realización de cosas y derechos).

La práctica internacional distingue como conceptos distintos la inmunidad de jurisdicción, en el sentido de potestad de juzgar de los tribunales, de la inmunidad de ejecución, como ejercicio del poder de coerción del Estado.

Tanto la Convención europea de 1972 como la Convención de las Naciones Unidas de 2004 regulan separadamente la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución. De hecho, la distinción es importante porque supone que la sumisión voluntaria o la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implican la sumisión o renuncia a la inmunidad de ejecución. El Estado puede alegar dicha inmunidad en el momento de la ejecución aunque hubiera aceptado la jurisdicción de los tribunales del Estado territorial.

En el ámbito de la inmunidad de ejecución hay que distinguir entre:

• Medidas coercitivas anteriores al fallo. Son el embargo preventivo de bienes o las medidas cautelares, que podrán adoptarse cuando el Estado haya consentido expresamente o haya asignado o destinado bienes a la satisfacción de la demanda objeto del proceso (art. 18 de la Convención de las Naciones Unidas).
• Medidas coercitivas posteriores al fallo. Sólo podrán adoptarse en los casos que se acaban de mencionar de medidas anteriores al fallo y en el supuesto de bienes que se utilizan específicamente o se destinan a su utilización para fines distintos de los fines oficiales no comerciales y que se encuentran en el territorio del Estado del foro (art. 19 de la Convención de las Naciones Unidas de 2004).

Aunque en principio la inmunidad de ejecución tendría que ser más rigurosa que la inmunidad de jurisdicción, porque tiene más repercusión en las relaciones entre los Estados que un Estado desposea a otro de sus bienes que el hecho de dictar una sentencia, en la práctica internacional la inmunidad de ejecución tampoco está reconocida en términos absolutos. Generalmente se considera que la inmunidad de ejecución depende de si los bienes que se pretende ejecutar se destinan al ejercicio de funciones públicas.

Se ha dicho que la ejecución debería descartarse en todos los casos en que se enfrenta con la soberanía de un Estado extranjero, esto es, cuando se trata de bienes indispensables para el adecuado funcionamiento de los servicios públicos, tales como los fondos públicos. En consecuencia, es evidente que los bienes de las representaciones diplomáticas y las oficinas consulares están excluidos de cualquier tipo de medida de ejecución.

Respecto a los buques de propiedad pública, los convenios internacionales distinguen, por un lado, entre los buques de guerra y los buques de Estado destinados a fines no comerciales y, por otro, los buques mercantes y los buques de Estado destinados a fines comerciales. Mientras los primeros gozan de inmunidad de jurisdicción y de ejecución, los segundos están sometidos a las medidas de ejecución en materia civil cuando se encuentran en el mar territorial de un Estado extranjero.

Según la Convención de Chicago sobre la aviación civil internacional de 1944 hay que distinguir entre las aeronaves de Estado, utilizadas en servicios militares, de aduanas y de policía, que gozan de inmunidad de jurisdicción y de ejecución y las demás aeronaves de propiedad estatal que se asimilarán a las aeronaves civiles y no gozarán de dichas inmunidades.

Recientemente la cuestión más delicada que se ha presentado ante los tribunales en relación con la inmunidad de ejecución es si se puede proceder contra las cuentas corrientes bancarias de Estados extranjeros cuando dichas cuentas sean utilizadas tanto para sus operaciones comerciales como para sus funciones públicas (mantenimiento de las embajadas, sueldos para los representantes diplomáticos y funcionarios consulares, etc.). El Tribunal Constitucional federal alemán estimó que la inmunidad de ejecución se extendía a dichas cuentas corrientes indistintas. Sin embargo, la Convención de las Naciones Unidas de 2004 parte de la inmunidad de ejecución de dichas cuentas mixtas, debido a que generalmente se destinan a fines oficiales y no comerciales.

La jurisprudencia española referente a la ejecución de sentencias españolas sobre bienes de Estados extranjeros reitera que la inmunidad de ejecución se asienta en una doble distinción:

• Son absolutamente inmunes a la ejecución los bienes de las misiones diplomáticas y consulares.
• Son inmunes a la ejecución los demás bienes de los Estados extranjeros que estén destinados a actividades iure imperii, pero no los destinados a actividades iure gestionis.

La STC 107/1992 considera que las cuentas corrientes de las embajadas y oficinas consulares, aunque puedan ser utilizadas para fines comerciales, son inembargables.

RECEPCION DEL DERECHO INTERNACIONAL POR LOS ORDENAMIENTOS JURIDICOS

La recepción y jerarquía del Derecho Internacional en el Derecho constitucional comparado

La posición de los ordenamientos internos respecto al derecho internacional general 

La Constitución alemana proclama la adopción automática al ordenamiento interno del DI General. Por su parte, las constituciones francesa e italiana adoptan una postura similar. El valor jurídico de los preceptos en los que estas constituciones regulan esta materia es declarativo, al reconocer una adaptación automática de los ordenamientos jurídicos internos al DI General. Son, en definitiva, normas declarativas de reconocimiento expreso de las conductas a las que habrán de ajustarse los Estados.

No obstante, dicha conducta también deberán observarla los restantes Estados, aunque no lo hayan reconocido dentro de sus constituciones. Es decir, todos los Estados, en su calidad de sujetos de Derecho Internacional, están obligados a la observancia del DI, dadas las obligaciones que éste impone en la materia.

La posición de los ordenamientos internos respecto al derecho internacional convencional 

La Constitución francesa de 1958 supone que el tratado tiene una autoridad superior a la de la ley interna y que pueden ser aplicados dentro del ámbito interno, una vez que hayan sido ratificados o aprobados y también publicados. Así pues, se proclama la primacía del tratado sobre la ley francesa, anterior o posterior al tratado. En caso de conflicto con un tratado en vigor, las autoridades administrativas y judiciales están obligadas a dejar inaplicadas las leyes anteriores o posteriores que contradigan un tratado.

La posición de la Constitución italiana de 1947 es muy diferente. La recepción de los tratados en su orden jurídico exige el procedimiento de adattamento o transformación del tratado en una norma jurídica interna. Luego, el tratado internacional en el Derecho italiano tendrá el rango de una ley (si la materia objeto del tratado es competencia del Parlamento italiano) o de un decreto (si la materia es competencia del ejecutivo). Dicha ley o decreto produce la transformación del tratado en una norma de derecho interno de idéntico contenido y que tendrá la misma jerarquía que la norma interna que operó su transformación, pudiendo derogar normas internas de igual rango que le sean incompatibles, de la misma forma que el tratado, en cuanto ley o decreto interno, puede sufrir derogaciones por normas internas posteriores de igual rango.

La propia jurisprudencia internacional ha sostenido invariablemente el postulado de la primacía del DI. Esta primacía no se sustenta en las constituciones de los Estados miembros, sino en la naturaleza y caracteres específicos del propio DI y de la Comunidad Internacional. Todo Estado, independientemente de los preceptos constitucionales, como miembro de la Comunidad Internacional, está obligado a respetar sus compromisos internacionales.

La recepción del Derecho internacional en el Derecho español

La recepción del derecho internacional general 

La Constitución española de 1978 no dice de forma expresa cuál es la posición del Derecho español en relación con el Derecho Internacional General. Ante casos similares, la doctrina iusinternacionalista europea trata de explicar la ausencia de una recepción formal del DI General, por la existencia de una norma tácita de adopción automática de las normas consuetudinarias en todo orden jurídico interno. Por ello, salvo norma constitucional en contrario, se considera que todo ordenamiento posee una norma tácita de recepción automática que se funda en el propio orden jurídico internacional.

La recepción del derecho internacional convencional 

La recepción del DI convencional en el ordenamiento español viene regulada constitucionalmente en el párrafo primero del art. 96.1 CE, que establece que “Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.” El artículo 96 CE formula la obligación de la publicidad de forma amplia, sin concretar en una determinada publicación oficial.

Por su parte, el artículo 1.5 CC establece que “Las normas jurídicas en los Tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del Ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado”. En este precepto, figuran dos precisiones de interés en relación al art. 96.1 CE: se concreta la publicación en el BOE y se inserta el término “aplicación directa”.

Referencia a la forma de publicación 

El artículo 29 del Decreto 801/1972, de 24 de marzo, establece que la publicación se llevará a cabo mediante la inserción del texto íntegro del Tratado en el BOE, incluidas, en su caso, las reservas o declaraciones formuladas y cualquier otro documento anejo al tratado o complementario al mismo.

Cerrando la publicación del Tratado tiene que constar una comunicación suscrita por el Secretario general técnico del Ministerio de Asuntos Exteriores en la que se indica la fecha en la que el tratado obliga a España y debe, por tanto, procederse a su aplicación.

Las normas contenidas en los Tratados obligan a España desde su entrada en vigor en el orden internacional en la fecha pactada por las Partes. En cuanto tales tratados, son fuente directa y plenamente eficaces en el Derecho interno una vez publicados oficialmente, siendo susceptibles de crear por sí mismos derechos y obligaciones directamente exigibles por los particulares e invocables ante los órganos judiciales y administrativos.

La jerarquía de los tratados en el Derecho español

Al integrarse en el Derecho español, el tratado internacional conserva su naturaleza de norma internacional y su especial eficacia jurídica. En cuanto tal norma internacional, su primacía sobre el derecho interno se sustenta en el propio Derecho Internacional y no depende de un reconocimiento al efecto por parte de la Constitución. Todo Estado, como miembro de la Comunidad Internacional, está obligado a respetar sus compromisos internacionales aceptando la superior jerarquía del Derecho Internacional, independientemente de los preceptos de su ordenamiento interno. Si un Estado dejara de aplicar un tratado, aplicando disposiciones contrarias de una ley interna, comete un hecho ilícito internacional e incurriría en responsabilidad internacional ante la otra u otras Partes del Tratado.

Si bien la Constitución española no declara de modo directo la primacía del DI convencional, dicha primacía se afirma de forma indirecta, pero inequívoca, en el párrafo final del art. 96.1 CE.

Conforme al mismo, un tratado no puede ser modificado, derogado o suspendido de forma unilateral, por ejemplo, por una ley de Cortes o por una ley autonómica o por un Decreto-Ley, sino mediante la voluntad concertada de los Estados Partes que concurrieron en el mismo. En consecuencia, las leyes internas quedarían inaplicadas en caso de contradicción con un Tratado en vigor para España.

Las relaciones entre Constitución y Tratados y el control de la constitucionalidad de los Tratados 

Existen diversos mecanismos para solventar las diferencias entre los tratados y la Constitución:

1. En primer lugar, el propio ordenamiento internacional ofrece el mecanismo de las reservas para salvar situaciones de conflicto con el Derecho interno.
2. En segundo lugar, si no se puede hacer uso de las reservas y se duda de la conformidad de un tratado sobre el que se proyecta manifestar el consentimiento, la Constitución ha previsto en el art. 95.2 la posibilidad de un control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales. Si hubiera que reformar la Constitución (arts. 166 a 169) para poder ser Parte del Tratado, se está evidenciando que, en tal situación límite de conflicto, el ordenamiento constitucional cede ante el interés tutelado por la norma de Derecho Internacional. También significa que, ya sea mediante el control previo de la constitucionalidad de los tratados (art. 95), ya sea mediante el control a posteriori (art. 161), los Tratados deben respetar y conformarse a la Constitución. En este sentido, un Tratado que ya formase parte de nuestro ordenamiento interno, podría ser objeto de un control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional mediante el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de insconstitucionalidad.

El control de constitucionalidad corresponde exclusivamente al Tribunal Constitucional, que no puede declarar la nulidad del Tratado como lo hace respecto de la Ley. Debe entenderse que lo declara inaplicable (nulidad puramente interna), pues la nulidad de un Tratado sólo puede fundarse en las causas previstas en el Derecho Internacional y no puede ser declarado unilateralmente por una de las Partes. Ahora bien, no aplicar el Tratado significaría incurrir en responsabilidad internacional. En estos casos, España tendría varias opciones, aunque nada fáciles.

• Por un lado, si la sentencia del Tribunal Constitucional constata la inconstitucionalidad del procedimiento seguido para la manifestación del consentimiento, esa sentencia sobre la inconstitucionalidad extrínseca o externa permitiría a España alegar internacionalmente la nulidad del tratado, siguiendo el procedimiento previsto en los arts. 65 a 68 CV. Pero también se podría subsanar el vicio del consentimiento iniciándose nuevamente, de forma correcta, el procedimiento previsto en nuestra Constitución para la prestación del consentimiento.
• Por otro, si la sentencia del Tribunal Constitucional constata el conflicto entre el Tratado y la Constitución por motivos sustanciales o inconstitucionalidad intrínseca o interna, cabría entre varias opciones:
• Concertarse con la otra u otras Partes para dar por terminado o suspendido, total o parcialmente, el Tratado.
• Modificarlo de común acuerdo en el punto en cuestión.
• Si el tratado lo permite podría denunciarse, aunque la denuncia no surtiría efectos hasta agotado el plazo de preaviso, haciendo frente en todo caso a la responsabilidad internacional a que hubiese lugar por el período de inaplicación.
• También se podría iniciar el procedimiento de reforma de la Constitución a fin de hacerla compatible con el Tratado y, al eliminarse el conflicto con la Constitución, el tratado podría aplicarse plenamente.

La práctica judicial española en la aplicación de los Tratados 

Son muy numerosas las sentencias de nuestros Tribunales, en especial del Tribunal Supremo, en las que se muestra de forma constante en el tiempo el arraigo de su jurisprudencia favorable a la recepción automática y al superior rango de los Tratados sobre la ley, utilizando una interpretación coordinada de los arts. 96 CE y 1.5 CC. Por su parte, el artículo 95.1 CE confirma que ningún Tratado puede ser contrario a la Constitución, por lo que se prevé un control previo de constitucionalidad para impedir la prestación del consentimiento por España, salvo que se revise la Constitución.

La eficacia interpretativa de los Tratados internacionales en España 

El art. 10.2 CE establece que “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España”.

El anterior precepto aporta una innovación importante. Significa que los tratados internacionales sobre derechos humanos celebrados por España suministran criterios de interpretación de la propia Constitución y del conjunto del ordenamiento jurídico español, que han de ser tenidos en cuenta por todas las Instituciones del Estado y, en especial, por los órganos administrativos y judiciales. No obstante, es importante distinguir la función interpretativa que cumple este art. 10.2 CE frente a la función integradora o de recepción que se opera en el art. 96 CE.

El desarrollo y la ejecución de los tratados internacionales y la responsabilidad internacional de España

La aplicación de los tratados internacionales compete a todas las Instituciones del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial, tanto en el orden estatal como en el autonómico.

Disposiciones directamente aplicables 

Si el contenido del tratado es suficientemente preciso e incondicional (disposiciones directamente aplicables o self-executing) tendrá eficacia directa e inmediata y afectará a los derechos y a las obligaciones de los particulares, debiendo asumir los órganos judiciales y administrativos del Estado y de las Comunidades Autónomas la vigilancia, aplicación y protección de los derechos y obligaciones establecidos por el tratado.

Disposiciones condicionadas a un desarrollo legislativo o ejecutivo 

En ocasiones los tratados o parte de sus disposiciones no pueden ser aplicados directamente (disposiciones not self-executing). En estos casos, estos tratados o disposiciones precisarán de un desarrollo legislativo, que corresponderá a las Cortes Generales o al legislativo autonómico (cuando afecte a la competencia de una Comunidad Autónoma) si la materia a la que se refiere el tratado es objeto de reserva legal o exige modificación de leyes anteriores, o puede precisar de un desarrollo reglamentario, que corresponderá al Gobierno de la Nación o al ejecutivo autonómico.

Desarrollo y ejecución por las Comunidades Autónomas 

Aunque el art. 149.1.3ª de la Constitución dice que el Estado tiene competencia exclusiva en “las relaciones internacionales”, debe hacerse una interpretación sistemática del mismo basada en los principios que rigen la Constitución y en la génesis del actual art. 149.1.3ª, entendiendo que este precepto da competencia exclusiva en la proyección exterior de la actividad del Estado, como son la conclusión de los tratados, la representación del Estado, dirección de la política exterior y responsabilidad internacional.

En la proyección interior de las relaciones internacionales, como es el caso de la aplicación interna de los tratados, esa actuación del Estado está sometida a la Constitución que “reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y las regiones”, por lo que la distribución interna de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas debe ser respetada al aplicarse el tratado internacional. En este sentido, todas las CCAA han asumido expresamente en sus Estatutos de Autonomía competencia de desarrollo normativo y ejecución de los tratados internacionales en materia de su competencia.

Modalidades de la ejecución y responsabilidad internacional de España 

La ejecución de un tratado internacional del que España es Parte, es una actividad interna del Estado, pudiendo corresponder a cualquiera de los poderes públicos estatales. Así pues, aunque el segundo párrafo del art. 93 CE, de forma parcial y confusa, confía a las Cortes o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de los tratados, es obvio que todos los poderes públicos deben ejercer sus competencias para el correcto cumplimiento de los tratados.

Sin embargo, España, como Estado, asume la responsabilidad internacional por un eventual incumplimiento del tratado y no importa qué institución o poderes del Estado haya violado el tratado (puede ser un órgano legislativo, ejecutivo o judicial del Estado o de una Comunidad Autónoma u otras entidades territoriales u organismos públicos). El incumplimiento del tratado es un hecho ilícito internacional que se atribuye únicamente al Estado en su conjunto, debiendo asumir éste la correspondiente responsabilidad internacional.

La recepción y jerarquía en el Derecho español del Derecho de las Organizaciones Internacionales y, en especial, del Derecho Comunitario Europeo

Los actos de las organizaciones internacionales 

Cuando una OI adopta normas jurídicas obligatorias, los Estados miembros deberán cumplirlas y velar por su cumplimiento. Sin embargo, las Constituciones no hacen referencia a la inserción de los actos de las OI en el Derecho interno, a pesar de la importancia significativa que han cobrado desde la segunda mitad del siglo XX. La solución que se plantea en estos casos es la de aplicar el mismo procedimiento de recepción que a los tratados internacionales, reconociendo a estas normas jurídicas obligatorias la misma jerarquía que a los tratados.

En el Derecho español, al no regularse expresamente la cuestión, se debe entender que son aplicables los arts 96 CE y 1.5 CC, de modo que los actos de las organizaciones internacionales obligarán a España desde su entrada en vigor internacional y deberán ser publicados oficialmente, o bien, dadas las características de estas Resoluciones, también podrían ejecutarse mediante normas internas.

El derecho derivado de las Comunidades Europeas

El Derecho emanado de las OI de mayor impacto jurídico, económico y social es el Derecho derivado de las Comunidades europeas, debido, entre otras razones, a que numerosas disposiciones tienen eficacia directa para los particulares, en el sentido de que crean derechos y obligaciones que éstos pueden invocar en sus relaciones entre sí (relaciones horizontales) y ante las administraciones públicas (relaciones verticales) y que los jueces nacionales deberán proteger.

Todos los reglamentos se publican en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) y entran en vigor en la fecha que dichas normas fijen o, a falta de ella, a los veinte días de su publicación.

La recepción del Derecho Comunitario en el Derecho español 

El párrafo primero del art. 93 ha previsto que “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”. La Constitución de 1978 ofrece un marco jurídico suficiente en el art. 93 para permitir una atribución de competencias derivadas de la Constitución a organizaciones o instituciones internacionales.

Los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas han pasado a formar parte integrante del Derecho interno desde la fecha de entrada en vigor pactada en el Tratado de Adhesión de España y Portugal, es decir, el 1º de enero de 1986, que coincidió con la fecha de publicación en el BOE de todos los Tratados constitutivos de las Comunidades. La aceptación de los Tratados constitutivos ha implicado a su vez la aceptación del Derecho derivado anterior y posterior a la adhesión, con la obligatoriedad y eficacia jurídica establecida en los Tratados.

La exigencia de publicación oficial en España, que contempla el art. 96.1 de la Constitución para los tratados internacionales y que es extensible análogamente a los actos de los Organismos internacionales, ha quedado exceptuada por el art. 93 de la Constitución para los actos de las Instituciones comunitarias. Desde la adhesión de España a la Comunidad Europea esa competencia se ejerce directamente por las Instituciones comunitarias, que publican dichos actos en lengua española en el Diario Oficial de la Unión Europea. No obstante, como había que incorporar al Derecho interno el Derecho derivado adoptado con anterioridad a la adhesión (el llamado acervo comunitario) y dado que había sido publicado en otros idiomas, se llevó a cabo una publicación oficial y especial en castellano en el DOUE, agrupando por materias todos los actos de las Instituciones que estaban en vigor a 1º de enero de 1986.

La primacía y la eficacia directa del Derecho Comunitario en España

Tanto los Tratados constitutivos de las Comunidades europeas (Derecho originario o primario), como los actos de las Instituciones comunitarias (Derecho derivado o secundario) gozan de primacía sobre las normas internas.

Se puede apoyar la prevalencia de las normas comunitarias (originarias y derivadas) en los artículos 93 y 96 CE. En virtud del art. 96 CE, los tratados comunitarios y los actos de las Instituciones no pueden ser modificados, derogados o suspendidos por normas internas, por lo que prevalecen sobre éstas en caso de contradicción.

La aplicación del Derecho Comunitario 

La aplicación interna del DC es una obligación de todos los poderes e instituciones del Estado, incluidas las Comunidades Autónomas, los municipios y la Administración institucional. Sin embargo, esta obligación se enuncia de forma confusa e incompleta en el párrafo segundo del art. 93 CE, que únicamente hace responsable de esta aplicación a las Cortes Generales o al Gobierno.

El art. 93 CE exige ser interpretado desde una dimensión estatal, en el sentido de que, cuando la norma comunitaria afecte a una competencia del Estado, serán las Cortes o el Gobierno los competentes para su desarrollo o ejecución. Sin embargo, independientemente de ello, el precepto resulta incompleto y poco preciso por tres motivos:

1. Ausencia de referencia al Poder Judicial. Parece evidente que, incluso desde la óptica del Estado, también los jueces están llamados de manera preferente a aplicar el DC y en ellos está descansando el control interno de su cumplimiento.
2. Ausencia de referencia a las CCAA. También se echa de menos en ese art. 93 CE una referencia a la aplicación del DC por las Comunidades Autónomas. Las CCAA pueden aplicar el DC adoptando las medidas de desarrollo y ejecución que sean necesarias para dar cumplimiento al mismo en el ámbito de sus competencias.
3. Ausencia de referencia al Estado en su conjunto. Si ese párrafo se refiere a la garantía del cumplimiento, no sólo al cumplimiento en sí, tampoco es muy correcta su redacción, pues la garantía o responsabilidad del cumplimiento no es cierto que corresponda en unos casos al Gobierno y en otros a las Cortes, sino siempre al Estado, al Estado en su conjunto, es decir, a España como Estado miembro.

El control del cumplimiento del Derecho Comunitario 

No debe olvidarse que el Estado en su conjunto es responsable del cumplimiento del DC en España, cualquiera que haya sido el órgano o poderes públicos que hayan intervenido en su aplicación. Además de las competencias de control que tiene atribuidas la Comisión sobre los Estados miembros y sobre los particulares, todas las administraciones públicas y, de forma especial, el poder judicial, deben velar por el cumplimiento del DC, haciendo uso de todos los medios jurídicos a su disposición.

En relación con la participación de las Comunidades Autónomas, el Estado dispone de los instrumentos generales previstos en la Constitución para, llegado el caso, hacer cumplir a las Comunidades Autónomas las obligaciones establecidas por las normas comunitarias.

PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

El proceso de internacionalización de los derechos humanos

Caracteres generales 

A partir de la segunda mitad del siglo XX aparecen un conjunto de normas dedicadas a la protección internacional del individuo, a las que se agrupa de modo convencional bajo la categoría genérica de “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. La gran innovación introducida por estas normas radica en la consideración del individuo y de su dignidad como un valor autónomo de la Sociedad Internacional, que se convierte en un bien jurídico protegible en sí mismo por el Derecho Internacional, con independencia de la condición o circunstancias en que se encuentre el particular objeto de protección.

Este nuevo Derecho Internacional de los Derechos Humanos es, en lo esencial, el resultado de un proceso evolutivo en el que se han relacionado, por un lado, las competencias estatales y, por otro, el interés de la Sociedad Internacional. A lo largo de esta evolución se ha producido la superación del viejo principio de la competencia exclusiva del Estado y su sustitución por una nueva concepción que define a los derechos humanos como materia de interés internacional.

En virtud de esta nueva concepción se establece un modelo de cooperación entre ordenamientos jurídicos que, al tiempo que reconoce una competencia primigenia y directa al Estado para establecer mecanismos propios de protección y promoción, define la competencia de la Comunidad Internacional para adoptar normas en dicho ámbito e incluso para establecer sistemas internacionales de control y fiscalización del comportamiento estatal. Así, si bien es el Estado a quien compete en primer lugar proteger los derechos de los invididuos sometidos a su jurisdicción, dicha competencia la ejerce en tanto derivada de una obligación general que le viene impuesta por el Derecho Internacional y, por consiguiente, sometida a control a través de mecanismos internacionales.

Desde la perspectiva del Derecho Internacional, el resultado de este proceso ha sido la adopción de normas sustantivas que enuncian derechos, algunas de las cuales, como el derecho a la vida o la prohibición de la tortura, han llegado a integrarse en el bloque cualificado de las normas de ius cogens. Junto a ellas, las normas procesales han definido mecanismos de control que ofrecen al particular protección frente al Estado en el plano internacional. Ambas categorías de normas (normas sustantivas + normas procesales) integran los denominados sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, que pueden clasificarse en dos grandes bloques:

• Los sistemas universales, que se desarrollan en el ámbito del sistema de las Naciones Unidas, especialmente la ONU.
• Los sistemas regionales, vinculados esencialmente con el Consejo de Europa, la Organización de Estados Americanos y la Unión Africana.

Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos son autónomos respecto de los sistemas estatales.

Sistemas internacionales de protección de los derechos humanos. Características 

• Sistemas de protección del individuo frente al Estado. 
• Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos son sistemas de protección del individuo en sí mismo considerado, en su relación con el Estado y, en principio, tan sólo frente al Estado.
• Subsidiariedad. 
• Los sistemas internacionales son subsidiarios respecto de la protección de los derechos humanos a nivel interno y, por tanto, sólo operan tras la actuación de los sistemas internos.
• Vinculados a las OI. 
• Los sistemas internacionales de promoción y protección de los derechos humanos están íntimamente vinculados al fenómeno de las Organizaciones Internacionales, ya que surgen y se desarrollan siempre en el seno de una Organización Internacional que les ofrece soporte ideológico, institucional y material, y que garantiza la pervivencia y autonomía de cada uno de los sistemas.
• Doble bloque normativo. 
• Los sistemas internacionales de derechos humanos integran un doble bloque normativo dedicado, por un lado, a la codificación y definición de derechos fundamentales y, por otro, al establecimiento de estructuras internacionales de control del comportamiento estatal.
• Técnicas de control. 
• La protección de los derechos humanos se reconducen siempre a técnicas de control internacional cuyo objeto es el de valorar la adecuación del comportamiento de un determinado Estado a las obligaciones internacionales que le son exigibles.
• Actividades de protección y de promoción. 
• En los sistemas internacionales de protección de derechos humanos se produce una gran aproximación entre las actividades de protección en sentido estricto (control y supervisión del comportamiento estatal) y las actividades de promoción (desarrollo normativo, programas de servicios consultivos y asistencia técnica), de tal forma que, si bien es cierto que ambas categorías, promoción y protección, tienen una autonomía conceptual suficiente, en la práctica es frecuente encontrar técnicas de coordinación entre ambas categorías e incluso actividades que se sitúan en una zona gris.

La protección de los derechos humanos en el ámbito universal: la acción de las Naciones Unidas

Consideraciones generales. El Programa de derechos humanos de la ONU 

El Programa de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se caracteriza por ser un programa progresivo, escasamente estructurado y abierto.

Las distintas actividades que integran el programa son el fruto de una evolución dominada por el pragmatismo, que no se ha desarrollado conforme a un plan prefijado y que, por consiguiente, presentan en ocasiones incoherencias y lagunas.

Al mismo tiempo, se trata de un programa abierto, que evoluciona al mismo compás de la propia Organización.

El Programa de Derecho Humanos de las Naciones Unidas nace fruto de una evolución que parte de la Conferencia de San Francisco, donde se incluyeron en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas dos tipos de normas referidas a los derechos humanos: las que contemplan la cuestión desde una perspectiva material vinculada con los propósitos de la Organización, y las que responden a un cáracter institucional, definiendo los órganos competentes en este ámbito.

El proceso codificador 

El proceso codificador de los derechos humanos se inicia materialmente en 1946, al crear el Consejo Económico y Social (ECOSOC) la Comisión de Derechos Humanos y encomendarle la formulación de proposiciones, recomendaciones e informes relativos a derechos y libertades del hombre. Fruto de este mandato fue la adopción en 1948 de la Declaración Universal de Derechos humanos, que constituye la primera piedra de la Carta Internacional de Derechos Humanos en la que se define el régimen general de derechos humanos de la ONU.

1946 ECOSOC → COMISIÓN DH → 1948 DUDH → CIDH

La Carta Internacional de Derechos Humanos 

La Carta Internacional de Derechos Humanos agrupa a los instrumentos que contemplan los derechos humanos en su globalidad, a saber:

• La Declaración Universal de Derechos Humanos.
• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
• El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
• Los Protocolos Facultativos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La Declaración Universal de Derechos Humanos 

La Declaración Universal de Derechos Humanos fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución de 10 de diciembre de 1948. Está integrada por treinta artículos en los que se recogen de forma conjunta los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales, poniendo así de manifiesto la indisociable interrelación existente entre el respeto y disfrute de una y otra categoría de derechos.

La Declaración Universal adopta la forma de una mera Resolución de la Asamblea General, con falta de fuerza jurídica obligatoria globalmente considerada. Nos explicamos: la Declaración ha experimentado una evolución tendente a permitir una cierta oponibilidad de la misma a los Estados, especialmente por vía consuetudinaria y en el plano de los principios que subyacen en la misma, pero esta oponibilidad se refiere más a los derechos proclamados que a la Declaración misma. Es decir, existe la posibilidad de exigibilidad de un buen número de derechos contenidos en la Declaración (derecho a la vida, derecho a la integridad física, derecho a la libertad y a la seguridad, derecho a la tutela judicial efectiva…), pero no de todos los derechos, ni tampoco de la Declaración globalmente considerada. Sólo desde esta perspectiva limitada cabe concluir una cierta obligatoriedad de la Declaración Universal en el Derecho Internacional contemporáneo.

No obstante, no puede olvidarse que la Declaración Universal de Derechos Humanos ha cumplido una función moralizadora básica, inspirando buena parte de los desarrollos normativos ulteriores en materia de derechos humanos, tanto a nivel internacional como interno.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 

Fueron aprobados por Resolución de la Asamblea General de 16 de diciembre de 1966. En España entraron en vigor en 1977. También son conocidos como Pactos de Nueva York.

Los Pactos de Nueva York recogen la práctica totalidad de los derechos humanos enunciados en la Declaración Universal, desarrollándolos y dotándolos de unidad mediante la inclusión en ambos instrumentos de un art. 1º común que proclama la libre determinación de los pueblos como un derecho humano. Al margen de este artículo común, cada uno de los Pactos regula por separado una categoría de derechos:

• El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 
• Se ocupa de los derechos clásicos: derecho a la vida, a la integridad, la prohibición de la tortura, la libertad personal, la tutela judicial efectiva, las libertades de pensamiento, opinión, asociación y reunión, el derecho a la intimidad y a la vida familiar, a la personalidad jurídica o los derechos específicos de las minorías. Este Pacto ha sido completado por el Protocolo Facultativo Segundo destinado a abolir la pena de muerte, de 15 de diciembre de 1989, que entró en vigor en 1991.
• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 
• Recoge el derecho al trabajo y a que el mismo se desarrolle en condiciones dignas, los derechos sindicales, el derecho a la seguridad social, a la protección de la familia, el derecho a un nivel de vida adecuado (incluyendo la alimentación, el vestido y la vivienda) y a la educación y la cultura.

La adopción de los dos Pactos constituye un cambio cualitativo en el tratamiento de los derechos humanos, ya que se trata de instrumentos convencionales que imponen obligaciones jurídicas directamente vinculantes para los Estados partes. No obstante, es importante diferenciar entre ambos Pactos en lo que se refiere al tipo de obligaciones impuestas:

• El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos define obligaciones automáticas, asumiendo el Estado el deber de reconocimiento y garantía inmediata de los derechos enunciados en el mismo.
• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se concibe como un instrumento progresivo, que define derechos cuyo disfrute sólo se garantiza en un determinado horizonte, por lo que el Estado únicamente asume el compromiso de adoptar medidas especialmente económicas y técnicas hasta el maximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho Pacto.

Protocolos Facultativos. Normas específicas de control 

La Carta Internacional de Derechos Humanos no se integra únicamente por la Declaración Universal y por los Pactos, en tanto normas definidoras de derechos y libertades. Junto a ellas, la Comisión de Derechos Humanos defendió desde los inicios de sus trabajos la necesidad de elaborar normas específicas que establezcan mecanismos de control y supervisión internacional del comportamiento de los Estados, sin los que la proclamación de derechos perdería buena parte de su significado. Algunas de estas normas se contienen en el propio texto de los Pactos Internacionales y a ellas se añade el Protocolo Facultativo Primero al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que establece un sistema de peticiones individuales y forma igualmente parte de la Carta Internacional.

Dicho Protocolo Facultativo se adoptó por la Asamblea General de 16 de diciembre de 1966, entrando en vigor en nuestro ordenamiento el 25 de abril de 1985.

El sistema de control de la Carta Internacional de Derechos Humanos se ha visto completado con la adopción del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 10 de diciembre de 2008, que aún no ha entrado en vigor.

Otros instrumentos sobre derechos humanos 

Los instrumentos que se acaban de analizar contemplan al individuo de forma genérica y a los derechos humanos en su globalidad. Sin embargo, la ONU ha tomado igualmente conciencia de la necesidad de proceder a un tratamiento individualizado de determinados derechos y de otorgar una protección especial a determinadas categorías de personas. Por ello ha elaborado un número importante de Declaraciones y Convenciones que podemos calificar de “especializadas” que vienen a reforzar y a profundizar el sistema general. Dichos instrumentos se dedican a proteger al individuo respecto de determinadas formas de violación o a proteger a colectivos cuya situación les hace especialmente pasibles de padecer violaciones de derechos.

En el grupo de instrumentos relativos a derechos concretos o a la protección contra las formas más graves de violación de los derechos humanos cabe destacar los siguientes:

• Instrumentos dedicados a la protección del individuo. 
• Podemos citar los dedicados a la prevención y sanción del delito de genocidio; eliminación de todas las formas de discriminación racial; contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; los dedicados a la eliminación y condena de la esclavitud o prácticas análogas.
• Instrumentos dedicados a la protección de colectivos. 
• Dentro de este grupo ocupan un lugar destacado los referidos a los extranjeros, a las mujeres y a los niños.
• Mención del derecho al desarrollo. 
• El derecho al desarrollo se proclama en la Declaración sobre el derecho al desarrollo, aprobada por la Asamblea General el 4 de diciembre de 1986, donde se le define como “un derecho humano inalinenable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él” (art. 1).

El especial tratamiento de las minorías y los pueblos indígenas 

En el marco del proceso de codificación merece una especial mención el tratamiento dado a los derechos de las minorías y los pueblos indígenas, dos categorías que irrumpen con fuerza en la CI de finales del siglo XX, planteando nuevas problemáticas que, de modo muy especial, se reflejan en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Órganos competentes 

De forma paralela al desarrollo del proceso codificador, la ONU ha ido definiendo una estructura orgánica encargada de desarrollar su Programa de Derechos Humanos. Se trata de una estructura compleja en la que han de diferenciarse dos categorías de órganos, a saber: los órganos creados en virtud de la Carta de las Naciones Unidas o de resoluciones que la desarrollan y los órganos creados en virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos auspiciados por la Organización.

Órganos creados en virtud de la Carta 

Órganos principales 

• La Asamblea General y el Consejo Económico y Social
• La Carta de San Francisco asigna a estos órganos la responsabilidad principal en materia de derechos humanos.
• La Asamblea General es competente para discutir cualesquiera asuntos o cuestiones dentro de los límites de la Carta y para promover estudios y formular recomendaciones a fin de fomentar la cooperación internacional y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión.
• El Consejo Económico y Social (ECOSOC) tiene el mandato específico de hacer recomendaciones con el objeto de promover el respecto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y la efectividad de tales derechos y libertades. La Carta de San Francisco prevé en su art. 68 que el ECOSOC establecerá comisiones para la promoción de los derechos humanos. Dicho precepto ha constituido la base para la creación de la Comisión de Derechos Humanos, órgano subsidiario del ECOSOC, que en junio de 2006 ha sido sustituida por el Consejo de Derechos Humanos.
• El Secretario General y el Consejo de Seguridad
• El Secretario General se ha venido ocupando de la problemática de los derechos humanos en el marco de la expansión progresiva de su competencia y que desde la década de los ochenta ha desarrollado una interesante actividad en el ámbito de los procedimientos de control establecidos por la extinta Comisión de Derechos Humanos.
• El Consejo de Seguridad, tras la desaparición del enfrentamiento del bipolarismo Este- Oeste, se ha ocupado cada vez con mayor frecuencia de los derechos humanos, lo que obliga a considerarlo ya como un órgano integrado dentro del Programa de la ONU.
• Tribunal Internacional de Justicia
• No recibe un mandato específico en el ámbito de la protección de los derechos humanos, pero nada impide que en el ejercicio de sus competencias pueda pronunciarse sobre normas relativas a los mismos. Esta posibilidad se ha producido ya en el práctica tanto en el marco de la función contenciosa como en el de la función consultiva.

Otros órganos 

• La Comisión de Derechos Humanos
• Es un órgano subsidiario del ECOSOC. Esta Comisión fue creada por dos Resoluciones del ECOSOC de 1946, como un órgano intergubernamental integrado por Estados miembros de las Naciones Unidas. A su vez, la Comisión creó un complejo entramado de órganos subsidiarios, entre los que cabe destacar la Subcomisión para la promoción y la protección de los derechos humanos.
• La Comisión de Derechos Humanos ha actuado hasta 2006 como el principal órgano especializado de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos. A partir de junio de 2006 ha sido sustituida por el Consejo de Derechos Humanos.
• El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos
• Fue creado en 1993 mediante Resolución de la Asamblea General. De acuerdo con la citada resolución, el Alto Comisionado es el funcionario de la Organización que asume la responsabilidad principal en el ámbito de los derechos humanos. No obstante, no goza de autonomía plena, ya que está integrado en la Secretaría de la ONU, con rango de Secretario General Adjunto y depende del Secretario General, que lo nombra. Por consiguiente, desempeñará sus funciones bajo la dirección y la autoridad del Secretario General.
• El Alto Comisionado se configura como un órgano de representación y coordinación, que no viene a sustituir a órganos y procedimientos ya consolidados, sino a ofrecer coherencia y unidad a un programa disperso en distintas instancias. Esta función de coordinación se pone especialmente de relieve en su condición de Jefe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
• La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos
• Tiene su sede principal en Ginebra. Desarrolla funciones bajo la dirección del Alto Comisionado e integra a todo el personal de la Secretaría de las Naciones Unidas dedicado de forma específica al ámbito de los derechos humanos.
• La Oficina es la dependencia encargada de prestar apoyo administrativo y técnico a los distintos órganos creados por la Organización en el marco del programa de derechos humanos y desde la misma se gestionan, impulsan y ejecutan las distintas actividades que se integran en el mencionado programa. La Oficina constituye el centro neurálgico de la ONU en materia de derechos humanos y con su creación se ha reforzado el papel que a esta materia corresponde en el sistema de las Naciones Unidas.
• Consejo de Derechos Humanos
• El Consejo de Derechos Humanos se constituyó formalmente el 19 de junio de 2006, en base a la Resolución 60/251 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Ha venido a sustituir a la Comisión de Derechos Humanos que había venido operando desde 1946. El nuevo Consejo se configura como el sucesor de la Comisión, pero con un cambio sustantivo, ya que no será un órgano subsidiario del ECOSOC, sino de la Asamblea General.
• El nuevo Consejo viene a sustituir a todos los órganos específicos cuya creación se derivaba de la Carta, a saber: la Comisión de Derechos Humanos y la Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos. No obstante, la creación del Consejo no puede entenderse como una medida de tabla rasa respecto del programa de derechos humanos de las Naciones Unidas. Al contrario, la continuidad del programa se asegura por la configuración del Consejo como el sucesor de la Comisión de Derechos Humanos.
• El mandato del nuevo Consejo de Derechos Humanos está definido en términos muy amplios. Será responsable de promover el respeto universal de la protección de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas, sin distinción de ningún tipo y de una manera justa y equitativa. Deberá ocuparse también de las situaciones en que se violen los derechos humanos, incluidas las violaciones graves y sistemáticas y hacer recomendaciones al respecto. Este mandato general se concreta en determinadas funciones específicas.

Órganos convencionales

La principal manifestación de los órganos de base convencional es el Comité de Derechos Humanos creado por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Junto a este Comité, hasta la fecha se han constituido igualmente los siguientes:

• El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
• El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.
• El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.
• El Comité contra la Tortura.
• El Comité de los Derechos del Niño.
• El Comité para la protección de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familias.
• El Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Aunque cada uno de estos Comités tienen una composición y unas competencias propias que los diferencian entre sí, todos ellos responden a unas características comunes.

Los procedimientos de control. La actividad protectora 

La función de control se realiza en el seno de la Organización de las Naciones Unidas a través de dos tipos de procedimientos: los mecanismos convencionales y extraconvencionales.

Mecanismos convencionales 

Se han establecido sobre la base de tratados internacionales ad hoc y, por consiguiente, no obligan más que a aquellos Estados que voluntariamente hayan prestado el consentimiento respecto de cada tratado en concreto. Aunque el modelo típico lo constituyen los sistemas de control previstos en los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos y en el Protocolo Facultativo Primero al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, existen tantos sistemas de control como instrumentos convencionales y en cada uno de ellos la fiscalización es ejercida por el Comité correspondiente a que nos hemos referido.

Pacto de Derechos Civiles y Políticos 

Este Pacto crea un Comité de Derechos Humanos, integrado por dieciocho miembros que son elegidos y desempeñan sus funciones a título personal en calidad de expertos. El mandato de cada miembro del Comité dura cuatro años y se renueva por mitades para garantizar la continuidad de sus trabajos. El Comité de Derechos Humanos es el órgano con máxima competencia para interpretar el alcance y significado del Pacto y de sus Protocolos Facultativos.

Dentro de la actividad de control y supervisión del Comité de Derechos Humanos es preciso diferenciar tres tipos de procedimientos:

1. Procedimiento de informes periódicos
• El Pacto impone a los Estados la obligación genérica de presentar informes sobre las disposiciones que hayan adoptado relativas a los derechos reconocidos en el Pacto.
2. Procedimiento de denuncias intergubernamentales
• Este procedimiento permite al Comité entender de una denuncia presentada por un Estado parte contra otro Estado parte referida a una presunta violación por este último de las obligaciones que le impone el Pacto.
• En cualquier caso, lo complejo del sistema y la reticencia de los Estados a actuar como acusadores en un procedimiento en el que pueden llegar a ser acusados, ha determinado la inutilidad de este segundo tipo de procedimiento, de tal forma que el Comité no ha intervenido nunca hasta la fecha por aplicación del mismo.
3. Procedimiento de denuncias o comunicaciones individuales
• Este procedimiento está establecido en el Protocolo Facultativo Primero. Se aplica únicamente a aquellos Estados que han ratificado tanto el Pacto como el Protocolo Facultativo.
• En virtud de este procedimiento cualquier individuo puede denunciar ante el Comité de Derechos Humanos una presunta violación de alguno de los derechos humanos reconocidos por el Pacto. La denuncia puede ser presentada por cualquier individuo sometido a la jurisdicción de un Estado parte, sin necesidad de que sea nacional del mismo, con la única limitación de que debe presentarla la víctima de la violación o una persona que la represente, no admitiéndose por tanto la denuncia de terceros.
• La denuncia ha de reunir una serie de requisitos para que el Comité pueda declararla admisible, en particular las siguientes:
• No ser anónima.
• No ser contraria a los principios del Pacto ni de las Naciones Unidas.
• No estar manifiestamente mal fundada.
• No haber sido sometida con anterioridad a otro sistema internacional de control en materia de derechos humanos.
• De manera muy especial, que la misma se interponga tras haber agotado los recursos internos existentes en el ordenamiento del Estado infractor para garantizar la restitución del derecho presuntamente violado.

Procedimiento 

No se establece un plazo determinado para la presentación de la denuncia. Tras la recepción de la comunicación el Comité ha de dar traslado de la misma al Estado interesado, que podrá formular las observaciones y objeciones que estime pertinentes. Tales informaciones, así como las que le proporcione por escrito el individuo, constituyen la base del procedimiento que posteriormente se desarrolla ante el Comité, que tiene lugar siempre en forma confidencial.

El Reglamento del Comité le autoriza a solicitar al Estado denunciado que adopte medidas provisionales para evitar un daño irreparable a la víctima de la violación alegada. Estas medidas de naturaleza cautelar, que no prejuzgan el pronunciamiento final sobre el fondo del asunto, han sido utilizadas en escasas ocasiones.

El examen del asunto finaliza con una decisión del Comité en la que se pronuncia sobre la violación denunciada, pudiendo igualmente formular sus observaciones al Estado interesado y al particular.

A pesar del cáracter confidencial del procedimiento, el Comité ha de incluir en su informe anual a la Asamblea General un resumen de sus decisiones sobre casos individuales. Igualmente, a pesar de no estar previsto en el Protocolo, el Comité hace públicas todas sus decisiones en las que se pronuncia sobre el fondo. En la misma línea, el Comité decidió en su 39º período de sesiones (1990) que los Estados que hayan ratificado el Protocolo Facultativo, deberán incluir en los informes periódicos a que antes se ha hecho referencia una sección sobre la forma en que han dado cumplimiento a las decisiones del Comité que les afecten.

El sistema de las denuncias individuales, denominadas eufemísticamente “comunicaciones”, es el mecanismo de control más perfeccionado de los establecidos en relación con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el que otorga un mayor grado de protección al particular.

Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 

Este Pacto no crea ningún órgano ad hoc de control, asignando al ECOSOC las funciones de su supervisión previstas en el mismo. El ECOSOC empleó distintas fórmulas para cumplir tales funciones, hasta que mediante la Resolución 1985/17, crea el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), a fin de establecer un órgano paralelo al Comité de Derechos Humanos.

El paralelismo entre el Comité de Derechos Humanos y el Comité DESC se extiende al número de miembros y a la duración del mandato, pero entre ambos existe una diferencia sustancial, al ser el Comité DESC un órgano subsidiario del ECOSOC y no un órgano convencional en sentido estricto.

Mecanismos extraconvencionales 

Frente a los procedimientos convencionales, basados en un tratado ad hoc y en el consentimiento expreso de los Estados, los procedimientos extraconvencionales se basan en los poderes generales que la Carta de las Naciones Unidas atribuye a la Organización en materia de derechos humanos. Su fundamento normativo no es otro que la Carta y las resoluciones que la desarrollan y son el resultado directo de la evolución de la práctica de la ONU en esta materia, en particular de su Comisión de Derechos Humanos, ya que es en este órgano donde se desarrollaron los mecanismos de control extraconvencionales a partir de 1967. Ello introduce un cambio sustantivo respecto de los mecanismos convencionales, ya que el órgano básico de control es un órgano intergubernamental, político, y no un órgano técnico como lo son los Comités estudiados.

Dentro de este grupo debemos diferenciar tres tipos de procedimiento:

1. Procedimiento de denuncia
• El procedimiento de denuncia constituye una forma de tratamiento de las comunicaciones sobre violaciones de derechos humanos que se inicia en 1971 y tiene como finalidad abordar cuadros persistentes de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de todos los derechos humanos y de todas las libertades fundamentales que se produzcan en cualquier parte del mundo y en cualquier circunstancia.
• Conforme a la nueva reglamentación introducida por la Res. 5/1 del Consejo de Derechos Humanos, las comunicaciones pueden ser presentadas por cualquier persona o grupo que se considere víctima de una violación de derechos humanos, o por cualquier persona o grupo, incluidas las ONG, que aún no siendo víctimas, sostengan que tienen un conocimiento directo de la violación o que, aún habiéndolo tenido de segunda mano, tienen pruebas suficientes.
• El procedimiento de denuncia se caracteriza por su confidencialidad, que afecta tanto a las comunicaciones presentadas como a los debates de los órganos competentes y a las decisiones adoptadas por el Consejo, no siendo de conocimiento público más que el nombre de los Estados que son estudiados en el marco de este procedimiento. Ello se ha traducido en la práctica en una deformación de este procedimiento, que ha sido utilizado frecuentemente por los Estados con la simple finalidad de eludir un procedimiento público que, como tal, es necesariamente más eficaz. Esta circunstancia, unida a su falta de eficacia protectora para el particular, tuvo como consecuencia inmediata una pérdida de interés por este mecanismo, tanto por parte de los usuarios del sistema como por parte de la propia Comisión que desplazó su práctica progresivamente hacia los procedimientos públicos especiales.
2. Procedimientos especiales
• Esos procedimietnos se caracterizan esencialmente por ser públicos y por que pueden establecerse y desarrollarse sin necesidad del consentimiento del Estado interesado. A pesar de que los procedimientos públicos especiales presentan, por su propia naturaleza y origen, algunas diferencias de un supuesto a otro, el análisis de la práctica de la Comisión permite identificar una serie de rasgos comunes a todos ellos:
• Dichos procedimientos tan sólo pueden establecerse cuando existan indicios de la existencia de una situación global de violación de derechos humanos. Dicha situación puede definirse en un territorio determinado o bien a escala mundial respecto de un tipo de derecho o bajo una forma de violación. Por consiguiente, el objeto del control es la situación y no los supuestos individualizados de violación, por lo que no cabe dar respuesta a denuncias concretas, con la única excepción del procedimiento sobre detenciones arbitrarias y de las acciones urgentes.
• El control se realiza sobre la base de una investigación ad hoc realizada por un órgano que se crea al efecto y que han recibido diversas denominaciones. La principal característica de estos órganos es que actúan a títulos de expertos. Estos órganos tienen como principal función la determinación y evaluación de los hechos que definen una situación, a partir de toda la información a su disposición, incluida la obtenida en las eventuales visitas al territorio investigado. Este grupo de expertos debe elaborar un informe sobre la situación investigada en el que se formulan las oportunas conclusiones y recomendaciones dirigidas al Consejo de Derechos Humanos, que es el órgano encargado de realizar la actividad de control en sentido estricto.
• La eficacia del sistema radica en la presión que puede ejercerse, en forma individual o colectiva, sobre el Estado investigado. Ello atribuye un papel central a la publicidad, que se extiende tanto a los informes como a los debates y a las resoluciones adoptadas por la Comisión. Dicha publicidad, que posibilita la presión internacional ulterior, se convierte de esta forma en la garantía irrenunciable del sistema.
3. Procedimiento del “examen periódico universal”
• Este mecanismo está inspirado en el sistema de informes periódicos gubernamentales diseñado en algunos tratados de derechos humanos, entre los que destaca el sistema de Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
• El nuevo sistema se aplica a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas, que deberán presentar informes periódicos sobre el cumplimiento y las dificultades que encuentran en la aplicación de las normas de derechos humanos y de Derecho Internacional Humanitario que le sean aplicables. España se someterá por primera vez al examen periódico universal en esta anualidad de 2010.

Los Tribunales Penales Internacionales 

En los años noventa del pasado siglo han hecho su aparición los tribunales penales internacionales como un nuevo instrumento de protección indirecta de los derechos humanos.

Estos tribunales surgen originariamente como respuesta del Consejo de Seguridad a graves situaciones de quiebra de la paz y la seguridad internacionales y tienen por objeto garantizar el respeto de las normas de Derecho Internacional Humanitario y de otros instrumentos internacionales que tipifican crímenes contra la humanidad. Su jurisdicción se extiende a los individuos que se reputen autores de dichas violaciones, que podrán ser objeto de una sanción internacional.

Los dos primeros tribunales penales internacionales se insertan en el sistema de las Naciones Unidas, ya que han sido creados por el Consejo de Seguridad. Son los siguientes:

• Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (1993).
• Tribunal Penal Internacional para Ruanda (1994).

Con posterioridad, por impulso del Consejo de Seguridad, se han creado los siguientes tribunales:

• Tribunal para Sierra Leona (2000).
• Tribunal para Camboya.

Los tribunales anteriores son tribunales ad hoc, creados para una situación concreta.

Frente a ellos se ha creado la Corte Penal Internacional como tribunal de carácter permanente.

Ad hoc es una locución latina que significa literalmente “para esto”. Generalmente se refiere a una solución elaborada específicamente para un problema o fin preciso y, por tanto, no es generalizable ni utilizable para otros propósitos. Se usa pues para referirse a algo que es adecuado sólo para un determinado fin. En sentido amplio, ad hoc puede traducirse como “específico” o “específicamente”.

Regionalismo y derechos humanos

Uno de los sectores del Derecho Internacional contemporáneo donde el fenómeno del regionalismo tiene una presencia más acusada es en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esto es debido en gran parte a la estrecha conexión de los derechos humanos con el fenómeno de las Organizaciones Internacionales. Así, junto a los sistemas universales de control, han hecho su aparición importantes sistemas regionales de protección de los derechos humanos que se desarrollan como regla en el seno de las grandes Organizaciones regionales de fines generales. En nuestro estudio nos centraremos en las tres regiones en que los sistemas de protección de los derechos humanos han alcanzado un mayor desarrollo: Europa, América y África.

Los sistemas regionales que vamos a analizar presentan los siguientes rasgos comunes:

• Surgen siempre en conexión con una Organización regional.
• Están llamados a operar entre un conjunto de Estados que, perteneciendo a una misma área geográfica, presentan importantes similitudes en sus sistemas políticos, económicos y sociales, así como en sus respectivos sistemas jurídicos internos. Estas características facilitan tanto la definición de derechos como el establecimiento de mecanismos de control generalmente aceptados por los Estados.
• Mayor juridificación y tecnificación de los sistemas regionales, tanto de los instrumentos jurídicos que les sirven de base como de los mecanismos de control que se definen en los mismos. Así, es en el ámbito regional donde se ha establecido la fórmula de los tribunales internacionales de derechos humanos, representados en el Tribunal Europeo, Corte Interamericana de Derechos Humanos y Corte Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos.

Los sistemas regionales son plenamente autónomos de los sistemas universales, respecto de los que no se establece ninguna regla de subordinación ni de primacía. 

Por el contrario, en el caso de que una presunta violación de derechos humanos hubiese sido cometida por un Estado que está sometido tanto a un sistema universal de control como a un sistema regional, la protección internacional podría realizarse a través de cualquiera de estos sistemas, correspondiendo, en principio, al particular interesado la elección de aquel que considere más adecuado a la defensa de sus derechos. Esta libertad de elección tan sólo encuentra un límite vinculado con las excepciones de litispendencia y cosa juzgada, a saber: cuando un asunto haya sido sometido a un mecanismo de control (universal o regional) o resuelto por el mismo, no podrá ser nuevamente sometido con el mismo objeto y por los mismos sujetos a otro sistema similar establecido en un ámbito distinto (universal o regional). 

Así pues, los sistemas universales y regionales de protección de los derechos humanos se relacionan entre sí conforme a un modelo de autonomía e independencia que exige para cada caso la intervención exclusiva de un solo mecanismo regional o universal. Sólo cuando se introduzcan nuevos elementos fácticos o se someta el asunto a un mecanismo de control distinto en su naturaleza al que resolvió en primer lugar resultará posible instar la intervención de un segundo órgano internacional de control, pudiéndose producir en tal caso la actuación acumulativa de un sistema universal y un sistema regional. 

A pesar de los caracteres comunes que se acaban de señalar, cada uno de los sistemas regionales de protección de los derechos humanos presenta importantes rasgos distintivos que le diferencian de los restantes y definen su especificidad y autonomía.

La protección de los derechos humanos en el ámbito europeo

La protección de los derechos humanos en el Consejo de Europa

La propia creación del Consejo de Europa se encuentra en íntima relación con la protección de un conjunto de valores entre los que ocupa un lugar central la democracia y la garantía de los derechos humanos. El Consejo de Europa ha desarrollado una importante función codificadora y de protección, pudiéndose afirmar que la defensa de los derechos humanos constituye en la actualidad una de las actividades centrales de esta Organización.

El proceso codificador 

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio de Roma) derechos civiles y políticos 

El instrumento más emblemático del sistema europeo es el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, adoptado en Roma el 4 de noviembre de 1950, que entró en vigor el 3 de septiembre de 1953. España lo ratificó por instrumento de 26 de septiembre de 1979, entrando en vigor para nuestro país el 4 de octubre del mismo año.

El Convenio Europeo ha sido el primer texto convencional adoptado en materia de derechos humanos. Retoma los derechos y principios contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, imponiendo obligaciones concretas a los Estados. Al mismo tiempo, establece un sistema de control en el que se incluye la posibilidad de que los particulares presenten denuncias individuales contra el Estado, lo que permite hablar del reconocimiento de auténticos derechos subjetivos a favor del particular, que se corresponden con obligaciones estatales automáticamente exigibles en el plano internacional.

Por lo que se refiere a los derechos protegidos, el Convenio Europeo incluye exclusivamente derechos civiles y políticos. Junto al derecho a la vida y la integridad personal, se reconocen los dererechos a la libertad y la seguridad; el derecho a un juicio justo; el derecho a la vida privada y familiar; el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio; libertad de pensamiento, conciencia y religión; libertad de expresión, manifestación y asociación y el derecho a contraer matrimonio y constituir una familia.

Los anteriores derechos sustantivos se ven completados con dos derechos de orden adjetivo que se conciben como garantías globales del sistema, a saber: el principio de no discriminación en el disfrute de los derechos y el derecho a poder interponer un recurso ante la jurisdicción nacional para defender cualquiera de los derechos reconocidos.

El Convenio Europeo ha sido completado con catorce Protocolos adicionales adoptados entre 1952 y 2004. A través de ellos se ha llevado a cabo:

• Una modificación del sistema de protección (Protocolos 2, 3, 5, 8, 9, 10, 11 y 14), o
• una ampliación de los derechos protegidos (Protocolos 1, 4, 6, 7, 12 y 13).

Todos los Protocolos han entrado en vigor, salvo los número 10 y 14.

Protocolos adicionales relativos al sistema de protección

Las modificaciones introducidas por los mismos se han ido incorporando paulatinamente al texto del Convenio, habiendo sido finalmente sustituidas por el nuevo mecanismo procesal establecido por el Protocolo núm. 11. España ratificó en su día todos los Protocolos adicionales de naturaleza procesal a excepción del Protocolo núm. 9 y del Protocolo núm. 10.

Protocolos adicionales que amplían el número de derechos reconocidos

A través de esta técnica se han proclamado el derecho a la propiedad privada; a la instrucción y a la celebración de elecciones libres; el derecho a la libre circulación y residencia dentro del país del que se es nacional; a no ser expulsado y a salir y entrar libremente en el mismo; la prohibición de expulsiones masivas de extranjeros y el derecho de los extranjeros a no ser expulsados del país en que residen regularmente salvo con las debidas garantías reconocidas en el Protocolo; la abolición de la pena de muerte; la prohibición de la prisión por deudas; el derecho a un recurso en todo proceso penal; el derecho a la aplicación del principio non bis in idem en todo proceso penal; el derecho a una indemnización en caso de error judicial y el derecho a la igualdad de los cónyuges en las relaciones maritales y paterno-filiales. Por su parte, el Protocolo núm. 12 establece un sistema de prohibición general de la discriminación y el Protocolo número 13 proclama la abolición de la pena de muerte en toda circunstancia.

Los derechos reconocidos en el Convenio y sus Protocolos obligan automáticamente a los Estados, que tan sólo pueden introducir límites al alcance de los mismos en la forma en que lo autoriza el propio Convenio.

Carta Social Europea (Carta de Turín): derechos económicos, sociales y culturales 

La gran laguna dejada por el Convenio Europeo es la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, que ha sido subsanada por la adopción el 18 de octubre de 1961 de la Carta Social Europea, también conocida como Carta de Turín, que entró en vigor el 26 de febrero de 1965. España ratificó la Carta mediante instrumento de 6 de mayo de 1980, entrando en vigor para nuestro país el 5 de junio del mismo año.

Aunque ya el Convenio de Roma había proclamado algunos derechos económicos y sociales, lo hace de modo puntual y sin vincularlos con unos principios generales de política social. Por el contrario, la Carta Social Europea enumera de forma global un conjunto de principios y derechos que han de ser tomados en consideración por los Estados partes en la definición de sus respectivas políticas económicas y sociales. Los derechos reconocidos pueden agruparse en tres bloques:

1. El derecho al trabajo y otros derechos reconocidos al individuo en cuanto trabajador, tales como condiciones equitativas de trabajo, una remuneración igualmente equitativa, seguridad e higiene, los derechos sindicales y a la negociación colectiva, la orientación y formación profesional y la protección de ciertas categorías de trabajadores como las mujeres y los niños.
2. Los derechos sociales al margen de la relación laboral: salud, seguridad social, asistencia social y médica, beneficios derivados de los servicios sociales, protección de la familia, de la madre, de los niños y de las personas discapacitadas.
3. Los derechos de los trabajadores migrantes.

Los derechos protegidos han sido ampliados por el Protocolo adicional adoptado el 5 de mayo de 1988, que entró en vigor para nuestro país en 2000. En el Protocolo adicional se reconocen el derecho a la protección social en la vejez y ciertos derechos que se han de desarrollar en la esfera laboral tales como la igualdad de oportunidades y la no discriminación por razón del sexo, el derecho de información y consulta de los trabajadores en el seno de la empresa y el derecho a la participación en la fijación y mejora de las condiciones de trabajo y del medio laboral.

Contrariamente a lo que sucede en el Convenio de Roma, los derechos reconocidos tanto en la Carta Social Europea como en su Protocolo Adicional no son exigibles en su totalidad a los Estados partes. Al contrario, en ambos casos los Estados pueden establecer un régimen jurídico a la carta, eligiendo tan sólo algunos de los derechos enunciados, con unos reducidos límites establecidos por la Carta Social que obliga en todo caso a reconocer los siguientes derechos: derecho al trabajo, derechos sindicales, derecho a la negociación colectiva, derecho a la seguridad social, a la asistencia social y médica, derecho a la protección de la familia y el derecho de los trabajadores migrantes y de sus familias a protección.

Si el Convenio de Roma y la Carta Social Europea definen el régimen general de protección en el Consejo de Europa, con posterioridad se han adoptado en su seno otros instrumentos de alcance sectorial. Entre ellos es preciso destacar el Convenio Europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes, adoptado en 1987, que entró en vigor en nuestro país en 1989. El citado Convenio ha creado un Comité cuya función básica consiste en la realización de visitas a los centros de detención y encarcelamiento de los Estados partes, a fin de evaluar el respeto en los mismos de la prohibición de la tortura y otras penas o tratos inhumanos o degradantes.

El mecanismo de protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos

Órganos y procedimiento 

El mecanismo de protección del Convenio Europeo ha experimentado un interesante proceso de cambio, que ha culminado con la entrada en vigor del Protocolo adicional núm. 11, el 1 de noviembre de 1998. Este proceso ha girado en torno a dos ejes:

La potenciación del modelo judicial y, por tanto, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos frente a los restantes órganos (frente a la Comisión Europea de Derechos Humanos y al Comité de Ministros).

El progresivo acceso directo del particular al órgano judicial.

Frente al anterior modelo, el Protocolo núm. 11 modificó sensiblemente el sistema de protección:

En el nuevo mecanismo la Comisión desaparece y todas las funciones de instrucción y enjuiciamiento le van a corresponder al nuevo Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El Comité de Ministros pierde todas las competencias decisorias, no correspondiéndole más que una función general de supervisión de la forma en que el Estado afectado ejecuta la sentencia dictada por el TEDH.

La competencia jurisdiccional del nuevo Tribunal es automática y le viene asignada por el Convenio en la forma en que ha sido enmendado por el Protocolo núm. 11.

Se reconoce al particular legitimación activa para presentar una demanda ante el Tribunal, que se configura como único órgano de control del sistema.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos es un órgano jurisdiccional de carácter permanente integrado por jueces que desempeñan sus funciones a tiempo completo y de forma exclusiva, sin que puedan compatibilizar dichas funciones con ninguna otra actividad profesional, retribuida o no. El número de jueces es variable, siendo en todo momento igual al de los Estados partes (47 en la actualidad). Los jueces son elegidos por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de entre una terna presentada por cada Estado parte y tienen un mandato de seis años.

El Tribunal tiene competencia para ejercer tanto una función contenciosa como consultiva, siempre en relación con el Convenio de Roma de 1950 y sus Protocolos adicionales:

Función consultiva. Será ejercida a instancia del Comité de Ministros del Consejo de Europa y puede afectar a cualesquiera cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y sus Protocolos, con el único límite de que no se trate de una cuestión que pudiera ser sometida al Tribunal en vía contenciosa y sobre la que, por tanto, pudiera recaer sentencia obligatoria para los Estados afectados.

Función contenciosa. A través de esta función el TEDH puede conocer de cualquier demanda que le sea presentada por un particular o por un Estado:

• En el caso de las demandas individuales el objeto de la misma habrá de ser necesariamente una presunta violación de cualquiera de los derechos reconocidos en el Convenio o en sus Protocolos adicionales.
• A través de las demandas interestatales podrá someterse a consideración del Tribunal cualquier incumplimiento de lo previsto en el Convenio o en sus Protocolos que sea imputable a un Estado parte, lo que se traduce en una competencia sustantiva más amplia que la prevista para las demandas individuales.

El Tribunal desempeña sus funciones en Pleno, Salas y a través de Comités, definiéndose en el Convenio un complejo sistema de organización. Se atribuye preferencia a los Comités y a las Salas frente al Pleno. El complejo sistema orgánico se ve completado por un Secretario designado por el propio Tribunal, que asume las funciones propias de la oficina judicial. Igualmente el Tribunal, en el desempeño de sus funciones, está asistido por letrados, a los que el Convenio denomina “refrendarios”.

Sistema de protección. Requisitos de admisibilidad de una demanda ante el TEDH

La actividad principal del sistema de protección se desarrollará a través de las denuncias individuales. El proceso se inicia siempre a instancia de parte, pudiendo presentar la demanda cualquier persona física, organización no gubernamental o grupos de particulares que se considere víctima de una violación de un derecho reconocido en el Convenio o en uno de sus Protocolos adicionales y que sea imputable a un Estado Parte. La demanda ha de reunir una serie de requisitos que, en caso de no cumplirse, pueden determinar la declaración de inadmisibilidad de la misma. Los requisitos en cuestión son los mismos exigidos en su día respecto de las denuncias presentadas ante la Comisión Europea de Derechos Humanos, a saber:

• No ser anónima.
• Haberse presentado tras el agotamiento de los recursos internos disposibles en el ordenamiento del Estado demandado.
• Presentarse en el plazo máximo de seis meses desde que recaiga la última resolución que pone fin al procedimiento interno.
• No haber sido sometida ya en idénticos términos ante el TEDH o ante otro órgano internacional de solución de controversias.
• No ser incompatible con las disposiciones del Convenio o sus Protocolos.
• No ser manifiestamente mal fundada o abusiva.

Tras la declaración de admisibilidad el Tribunal puede ponerse a disposición de las partes para llegar a un acuerdo amistoso que siempre habrá de basarse en el respeto de los derechos humanos. En caso contrario, se iniciará el procedimiento contencioso en sentido estricto, que tiene por objeto la constatación de la presunta violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio o en los Protocolos adicionales. A lo largo del mismo se garantiza la igualdad de armas entre el Estado demandado y el particular demandante, al que se reconoce un amplio ius standi ante el Tribunal.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede dictar sentencias condenatorias del Estado y sentencias en las que reconoce al particular el derecho a una reparación equitativa.

Dichas sentencias dictadas en primera instancia, pueden ser objeto de recurso ante el propio Tribunal, con carácter extraordinario, en el plazo improrrogable de tres meses.

Transcurrido dicho plazo adquieren el carácter de definitivas, obligan a los Estados y deben ser ejecutadas por los mismos, para lo que gozan de un amplio margen de discrecionalidad. En todo caso, el Comité de Ministros ejercerá la función de supervisión sobre la forma en que los Estados ejecutan dichas sentencias.

El mecanismo de protección de la Carta Social Europea

Órganos y procedimiento 

El sistema de control previsto en la Carta se limita al estudio de informes gubernamentales. Estos informes han de ser presentados cada dos años por los Estados partes, con indicación de las medidas adoptadas en sus respectivos ordenamientos internos para dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de la Carta. Los informes en cuestión son evaluados en un procedimiento que se divide en tres fases y en el que intervienen sucesivamente cuatro órganos. El Comité puede dirigir recomendaciones individualizadas a cada Estado, pero no puede condenarle por una presunta violación ni imponerle pautas obligatorias de comportamiento.

El Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa 

El Comisario para los Derechos Humanos es un órgano propio del Consejo de Europa, nombrado por la Asamblea parlamentaria por elección de entre una terna propuesta por el Comité de Ministros. Se trata de una “instancia no judicial” cuyas funciones no pueden confundirse ni solaparse con las de otros órganos ya existentes en el sistema europeo de derechos humanos. En especial, no puede recibir quejas individuales.

La función del Comisario es la de fomentar la educación, la sensibilización y el respecto en lo concerniente a los derechos humanos. Puede fomentar e impulsar el interés por los derechos humanos en el interior de los Estados, facilitar asesoramiento e información en la materia, identificar insuficiencias en el derecho y la práctica de los Estados miembros, responder a peticiones que le sean formuladas por el Comité de Ministros o la Asamblea Parlamentaria y cooperar con otras instituciones internacionales encargadas de la promoción y protección de los derechos humanos. Para dar cumplimiento a este mandato puede entrar en contacto directo con los gobiernos de los Estados miembros, realizar visitas a dichos Estados y emitir recomendaciones, opiniones e informes. Su actividad ha de recogerse, en todo caso, en el informe anual que presenta al Comité de Ministros y a la Asamblea Parlamentaria.

La protección de los derechos humanos en la Unión Europea 

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha puesto en marcha desde 1969 un eficaz sistema de protección de los derechos humanos de base pretoriana que se ha mantenido hasta nuestros días. El Tribunal no protege los derechos humanos de forma aislada, sino cuando se produce una conexión comunitaria, es decir, cuando en el proceso de interpretación o aplicación de una norma comunitaria se suscita una cuestión que afecta al disfrute de derechos humanos fundamentales. A través de esta fórmula, y aplicando principios generales del Derecho, el Tribunal de Justicia viene ejerciendo una función protectora respecto de derechos que no están expresamente reconocidos en el ordenamiento comunitario, pero que son identificados a través de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y otros Convenios internacionales de derechos humanos ratificados por aquéllos.

La aproximación a los derechos humanos comenzó a cambiar tras la intensificación política del proceso de integración, que culmina en la formalización de la Unión Europea. Así, frente al silencio anterior, el Acta Única Europea de 1986 contiene ya en su preámbulo referencias a la protección de los derechos humanos como fundamento ideológico del sistema de integración. No obstante, ha sido el Tratado de la Unión Europea de 1992 el instrumento que constitucionaliza el respeto a los derechos humanos como fundamento de la Unión.

El Tratado de Amsterdam (1997) viene a reforzar el papel de fundamento ideológico que corresponde a los derechos fundamentales en el seno de la Unión. Este Tratado concibe el respeto de los derechos humanos como condición indispensable que ha de cumplir cualquier candidato a incorporarse a la Unión y define un sistema de suspensión de los derechos de los Estados miembros en caso de que violen los derechos fundamentales.

En este ámbito es fundamental la adopción de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que fue solemnemente proclamada en diciembre de 2000 y que, a pesar de carecer de carácter vinculante, tiene un significado político y jurídico que no puede ser negado.

En el Tratado de la UE, modificado por el Tratado de Lisboa, se sigue manteniendo el lugar central atribuido a los derechos fundamentales como valores en los que se fundamenta la Unión. Además, atribuye valor jurídico vinculante, aunque sin incluirla expresamente en el Tratado, a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

PROCEDIMIENTOS DE APLICACION DE LAS NORMAS INTERNACIONALES EN LOS ORDENAMIENTOS JURIDICOS

La recepción y jerarquía del Derecho Internacional en el Derecho constitucional comparado

La posición de los ordenamientos internos respecto al derecho internacional general 

La Constitución alemana proclama la adopción automática al ordenamiento interno del DI General. Por su parte, las constituciones francesa e italiana adoptan una postura similar. El valor jurídico de los preceptos en los que estas constituciones regulan esta materia es declarativo, al reconocer una adaptación automática de los ordenamientos jurídicos internos al DI General. Son, en definitiva, normas declarativas de reconocimiento expreso de las conductas a las que habrán de ajustarse los Estados.

No obstante, dicha conducta también deberán observarla los restantes Estados, aunque no lo hayan reconocido dentro de sus constituciones. Es decir, todos los Estados, en su calidad de sujetos de Derecho Internacional, están obligados a la observancia del DI, dadas las obligaciones que éste impone en la materia.

La posición de los ordenamientos internos respecto al derecho internacional convencional 

La Constitución francesa de 1958 supone que el tratado tiene una autoridad superior a la de la ley interna y que pueden ser aplicados dentro del ámbito interno, una vez que hayan sido ratificados o aprobados y también publicados. Así pues, se proclama la primacía del tratado sobre la ley francesa, anterior o posterior al tratado. En caso de conflicto con un tratado en vigor, las autoridades administrativas y judiciales están obligadas a dejar inaplicadas las leyes anteriores o posteriores que contradigan un tratado.

La posición de la Constitución italiana de 1947 es muy diferente. La recepción de los tratados en su orden jurídico exige el procedimiento de adattamento o transformación del tratado en una norma jurídica interna. Luego, el tratado internacional en el Derecho italiano tendrá el rango de una ley (si la materia objeto del tratado es competencia del Parlamento italiano) o de un decreto (si la materia es competencia del ejecutivo). Dicha ley o decreto produce la transformación del tratado en una norma de derecho interno de idéntico contenido y que tendrá la misma jerarquía que la norma interna que operó su transformación, pudiendo derogar normas internas de igual rango que le sean incompatibles, de la misma forma que el tratado, en cuanto ley o decreto interno, puede sufrir derogaciones por normas internas posteriores de igual rango.

La propia jurisprudencia internacional ha sostenido invariablemente el postulado de la primacía del DI. Esta primacía no se sustenta en las constituciones de los Estados miembros, sino en la naturaleza y caracteres específicos del propio DI y de la Comunidad Internacional. Todo Estado, independientemente de los preceptos constitucionales, como miembro de la Comunidad Internacional, está obligado a respetar sus compromisos internacionales.

La recepción del Derecho internacional en el Derecho español

La recepción del derecho internacional general 

La Constitución española de 1978 no dice de forma expresa cuál es la posición del Derecho español en relación con el Derecho Internacional General. Ante casos similares, la doctrina iusinternacionalista europea trata de explicar la ausencia de una recepción formal del DI General, por la existencia de una norma tácita de adopción automática de las normas consuetudinarias en todo orden jurídico interno. Por ello, salvo norma constitucional en contrario, se considera que todo ordenamiento posee una norma tácita de recepción automática que se funda en el propio orden jurídico internacional.

La recepción del derecho internacional convencional 

La recepción del DI convencional en el ordenamiento español viene regulada constitucionalmente en el párrafo primero del art. 96.1 CE, que establece que “Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.” El artículo 96 CE formula la obligación de la publicidad de forma amplia, sin concretar en una determinada publicación oficial.

Por su parte, el artículo 1.5 CC establece que “Las normas jurídicas en los Tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del Ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado”. En este precepto, figuran dos precisiones de interés en relación al art. 96.1 CE: se concreta la publicación en el BOE y se inserta el término “aplicación directa”.

Referencia a la forma de publicación 

El artículo 29 del Decreto 801/1972, de 24 de marzo, establece que la publicación se llevará a cabo mediante la inserción del texto íntegro del Tratado en el BOE, incluidas, en su caso, las reservas o declaraciones formuladas y cualquier otro documento anejo al tratado o complementario al mismo.

Cerrando la publicación del Tratado tiene que constar una comunicación suscrita por el Secretario general técnico del Ministerio de Asuntos Exteriores en la que se indica la fecha en la que el tratado obliga a España y debe, por tanto, procederse a su aplicación.

Las normas contenidas en los Tratados obligan a España desde su entrada en vigor en el orden internacional en la fecha pactada por las Partes. En cuanto tales tratados, son fuente directa y plenamente eficaces en el Derecho interno una vez publicados oficialmente, siendo susceptibles de crear por sí mismos derechos y obligaciones directamente exigibles por los particulares e invocables ante los órganos judiciales y administrativos.

La jerarquía de los tratados en el Derecho español

Al integrarse en el Derecho español, el tratado internacional conserva su naturaleza de norma internacional y su especial eficacia jurídica. En cuanto tal norma internacional, su primacía sobre el derecho interno se sustenta en el propio Derecho Internacional y no depende de un reconocimiento al efecto por parte de la Constitución. Todo Estado, como miembro de la Comunidad Internacional, está obligado a respetar sus compromisos internacionales aceptando la superior jerarquía del Derecho Internacional, independientemente de los preceptos de su ordenamiento interno. Si un Estado dejara de aplicar un tratado, aplicando disposiciones contrarias de una ley interna, comete un hecho ilícito internacional e incurriría en responsabilidad internacional ante la otra u otras Partes del Tratado.

Si bien la Constitución española no declara de modo directo la primacía del DI convencional, dicha primacía se afirma de forma indirecta, pero inequívoca, en el párrafo final del art. 96.1 CE.

Conforme al mismo, un tratado no puede ser modificado, derogado o suspendido de forma unilateral, por ejemplo, por una ley de Cortes o por una ley autonómica o por un Decreto-Ley, sino mediante la voluntad concertada de los Estados Partes que concurrieron en el mismo. En consecuencia, las leyes internas quedarían inaplicadas en caso de contradicción con un Tratado en vigor para España.

Las relaciones entre Constitución y Tratados y el control de la constitucionalidad de los Tratados 

Existen diversos mecanismos para solventar las diferencias entre los tratados y la Constitución:

1. En primer lugar, el propio ordenamiento internacional ofrece el mecanismo de las reservas para salvar situaciones de conflicto con el Derecho interno.
2. En segundo lugar, si no se puede hacer uso de las reservas y se duda de la conformidad de un tratado sobre el que se proyecta manifestar el consentimiento, la Constitución ha previsto en el art. 95.2 la posibilidad de un control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales. Si hubiera que reformar la Constitución (arts. 166 a 169) para poder ser Parte del Tratado, se está evidenciando que, en tal situación límite de conflicto, el ordenamiento constitucional cede ante el interés tutelado por la norma de Derecho Internacional. También significa que, ya sea mediante el control previo de la constitucionalidad de los tratados (art. 95), ya sea mediante el control a posteriori (art. 161), los Tratados deben respetar y conformarse a la Constitución. En este sentido, un Tratado que ya formase parte de nuestro ordenamiento interno, podría ser objeto de un control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional mediante el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de insconstitucionalidad.

El control de constitucionalidad corresponde exclusivamente al Tribunal Constitucional, que no puede declarar la nulidad del Tratado como lo hace respecto de la Ley. Debe entenderse que lo declara inaplicable (nulidad puramente interna), pues la nulidad de un Tratado sólo puede fundarse en las causas previstas en el Derecho Internacional y no puede ser declarado unilateralmente por una de las Partes. Ahora bien, no aplicar el Tratado significaría incurrir en responsabilidad internacional. En estos casos, España tendría varias opciones, aunque nada fáciles.

• Por un lado, si la sentencia del Tribunal Constitucional constata la inconstitucionalidad del procedimiento seguido para la manifestación del consentimiento, esa sentencia sobre la inconstitucionalidad extrínseca o externa permitiría a España alegar internacionalmente la nulidad del tratado, siguiendo el procedimiento previsto en los arts. 65 a 68 CV. Pero también se podría subsanar el vicio del consentimiento iniciándose nuevamente, de forma correcta, el procedimiento previsto en nuestra Constitución para la prestación del consentimiento.
• Por otro, si la sentencia del Tribunal Constitucional constata el conflicto entre el Tratado y la Constitución por motivos sustanciales o inconstitucionalidad intrínseca o interna, cabría entre varias opciones:
• Concertarse con la otra u otras Partes para dar por terminado o suspendido, total o parcialmente, el Tratado.
• Modificarlo de común acuerdo en el punto en cuestión.
• Si el tratado lo permite podría denunciarse, aunque la denuncia no surtiría efectos hasta agotado el plazo de preaviso, haciendo frente en todo caso a la responsabilidad internacional a que hubiese lugar por el período de inaplicación.
• También se podría iniciar el procedimiento de reforma de la Constitución a fin de hacerla compatible con el Tratado y, al eliminarse el conflicto con la Constitución, el tratado podría aplicarse plenamente.

La práctica judicial española en la aplicación de los Tratados 

Son muy numerosas las sentencias de nuestros Tribunales, en especial del Tribunal Supremo, en las que se muestra de forma constante en el tiempo el arraigo de su jurisprudencia favorable a la recepción automática y al superior rango de los Tratados sobre la ley, utilizando una interpretación coordinada de los arts. 96 CE y 1.5 CC. Por su parte, el artículo 95.1 CE confirma que ningún Tratado puede ser contrario a la Constitución, por lo que se prevé un control previo de constitucionalidad para impedir la prestación del consentimiento por España, salvo que se revise la Constitución.

La eficacia interpretativa de los Tratados internacionales en España 

El art. 10.2 CE establece que “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España”.

El anterior precepto aporta una innovación importante. Significa que los tratados internacionales sobre derechos humanos celebrados por España suministran criterios de interpretación de la propia Constitución y del conjunto del ordenamiento jurídico español, que han de ser tenidos en cuenta por todas las Instituciones del Estado y, en especial, por los órganos administrativos y judiciales. No obstante, es importante distinguir la función interpretativa que cumple este art. 10.2 CE frente a la función integradora o de recepción que se opera en el art. 96 CE.

El desarrollo y la ejecución de los tratados internacionales y la responsabilidad internacional de España

La aplicación de los tratados internacionales compete a todas las Instituciones del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial, tanto en el orden estatal como en el autonómico.

Disposiciones directamente aplicables 

Si el contenido del tratado es suficientemente preciso e incondicional (disposiciones directamente aplicables o self-executing) tendrá eficacia directa e inmediata y afectará a los derechos y a las obligaciones de los particulares, debiendo asumir los órganos judiciales y administrativos del Estado y de las Comunidades Autónomas la vigilancia, aplicación y protección de los derechos y obligaciones establecidos por el tratado.

Disposiciones condicionadas a un desarrollo legislativo o ejecutivo 

En ocasiones los tratados o parte de sus disposiciones no pueden ser aplicados directamente (disposiciones not self-executing). En estos casos, estos tratados o disposiciones precisarán de un desarrollo legislativo, que corresponderá a las Cortes Generales o al legislativo autonómico (cuando afecte a la competencia de una Comunidad Autónoma) si la materia a la que se refiere el tratado es objeto de reserva legal o exige modificación de leyes anteriores, o puede precisar de un desarrollo reglamentario, que corresponderá al Gobierno de la Nación o al ejecutivo autonómico.

Desarrollo y ejecución por las Comunidades Autónomas 

Aunque el art. 149.1.3ª de la Constitución dice que el Estado tiene competencia exclusiva en “las relaciones internacionales”, debe hacerse una interpretación sistemática del mismo basada en los principios que rigen la Constitución y en la génesis del actual art. 149.1.3ª, entendiendo que este precepto da competencia exclusiva en la proyección exterior de la actividad del Estado, como son la conclusión de los tratados, la representación del Estado, dirección de la política exterior y responsabilidad internacional.

En la proyección interior de las relaciones internacionales, como es el caso de la aplicación interna de los tratados, esa actuación del Estado está sometida a la Constitución que “reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y las regiones”, por lo que la distribución interna de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas debe ser respetada al aplicarse el tratado internacional. En este sentido, todas las CCAA han asumido expresamente en sus Estatutos de Autonomía competencia de desarrollo normativo y ejecución de los tratados internacionales en materia de su competencia.

Modalidades de la ejecución y responsabilidad internacional de España 

La ejecución de un tratado internacional del que España es Parte, es una actividad interna del Estado, pudiendo corresponder a cualquiera de los poderes públicos estatales. Así pues, aunque el segundo párrafo del art. 93 CE, de forma parcial y confusa, confía a las Cortes o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de los tratados, es obvio que todos los poderes públicos deben ejercer sus competencias para el correcto cumplimiento de los tratados.

Sin embargo, España, como Estado, asume la responsabilidad internacional por un eventual incumplimiento del tratado y no importa qué institución o poderes del Estado haya violado el tratado (puede ser un órgano legislativo, ejecutivo o judicial del Estado o de una Comunidad Autónoma u otras entidades territoriales u organismos públicos). El incumplimiento del tratado es un hecho ilícito internacional que se atribuye únicamente al Estado en su conjunto, debiendo asumir éste la correspondiente responsabilidad internacional.

La recepción y jerarquía en el Derecho español del Derecho de las Organizaciones Internacionales y, en especial, del Derecho Comunitario Europeo

Los actos de las organizaciones internacionales 

Cuando una OI adopta normas jurídicas obligatorias, los Estados miembros deberán cumplirlas y velar por su cumplimiento. Sin embargo, las Constituciones no hacen referencia a la inserción de los actos de las OI en el Derecho interno, a pesar de la importancia significativa que han cobrado desde la segunda mitad del siglo XX. La solución que se plantea en estos casos es la de aplicar el mismo procedimiento de recepción que a los tratados internacionales, reconociendo a estas normas jurídicas obligatorias la misma jerarquía que a los tratados.

En el Derecho español, al no regularse expresamente la cuestión, se debe entender que son aplicables los arts 96 CE y 1.5 CC, de modo que los actos de las organizaciones internacionales obligarán a España desde su entrada en vigor internacional y deberán ser publicados oficialmente, o bien, dadas las características de estas Resoluciones, también podrían ejecutarse mediante normas internas.

El derecho derivado de las Comunidades Europeas

El Derecho emanado de las OI de mayor impacto jurídico, económico y social es el Derecho derivado de las Comunidades europeas, debido, entre otras razones, a que numerosas disposiciones tienen eficacia directa para los particulares, en el sentido de que crean derechos y obligaciones que éstos pueden invocar en sus relaciones entre sí (relaciones horizontales) y ante las administraciones públicas (relaciones verticales) y que los jueces nacionales deberán proteger.

Todos los reglamentos se publican en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) y entran en vigor en la fecha que dichas normas fijen o, a falta de ella, a los veinte días de su publicación.

La recepción del Derecho Comunitario en el Derecho español 

El párrafo primero del art. 93 ha previsto que “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”. La Constitución de 1978 ofrece un marco jurídico suficiente en el art. 93 para permitir una atribución de competencias derivadas de la Constitución a organizaciones o instituciones internacionales.

Los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas han pasado a formar parte integrante del Derecho interno desde la fecha de entrada en vigor pactada en el Tratado de Adhesión de España y Portugal, es decir, el 1º de enero de 1986, que coincidió con la fecha de publicación en el BOE de todos los Tratados constitutivos de las Comunidades. La aceptación de los Tratados constitutivos ha implicado a su vez la aceptación del Derecho derivado anterior y posterior a la adhesión, con la obligatoriedad y eficacia jurídica establecida en los Tratados.

La exigencia de publicación oficial en España, que contempla el art. 96.1 de la Constitución para los tratados internacionales y que es extensible análogamente a los actos de los Organismos internacionales, ha quedado exceptuada por el art. 93 de la Constitución para los actos de las Instituciones comunitarias. Desde la adhesión de España a la Comunidad Europea esa competencia se ejerce directamente por las Instituciones comunitarias, que publican dichos actos en lengua española en el Diario Oficial de la Unión Europea. No obstante, como había que incorporar al Derecho interno el Derecho derivado adoptado con anterioridad a la adhesión (el llamado acervo comunitario) y dado que había sido publicado en otros idiomas, se llevó a cabo una publicación oficial y especial en castellano en el DOUE, agrupando por materias todos los actos de las Instituciones que estaban en vigor a 1º de enero de 1986.

La primacía y la eficacia directa del Derecho Comunitario en España

Tanto los Tratados constitutivos de las Comunidades europeas (Derecho originario o primario), como los actos de las Instituciones comunitarias (Derecho derivado o secundario) gozan de primacía sobre las normas internas.

Se puede apoyar la prevalencia de las normas comunitarias (originarias y derivadas) en los artículos 93 y 96 CE. En virtud del art. 96 CE, los tratados comunitarios y los actos de las Instituciones no pueden ser modificados, derogados o suspendidos por normas internas, por lo que prevalecen sobre éstas en caso de contradicción.

La aplicación del Derecho Comunitario 

La aplicación interna del DC es una obligación de todos los poderes e instituciones del Estado, incluidas las Comunidades Autónomas, los municipios y la Administración institucional. Sin embargo, esta obligación se enuncia de forma confusa e incompleta en el párrafo segundo del art. 93 CE, que únicamente hace responsable de esta aplicación a las Cortes Generales o al Gobierno.

El art. 93 CE exige ser interpretado desde una dimensión estatal, en el sentido de que, cuando la norma comunitaria afecte a una competencia del Estado, serán las Cortes o el Gobierno los competentes para su desarrollo o ejecución. Sin embargo, independientemente de ello, el precepto resulta incompleto y poco preciso por tres motivos:

1. Ausencia de referencia al Poder Judicial. Parece evidente que, incluso desde la óptica del Estado, también los jueces están llamados de manera preferente a aplicar el DC y en ellos está descansando el control interno de su cumplimiento.
2. Ausencia de referencia a las CCAA. También se echa de menos en ese art. 93 CE una referencia a la aplicación del DC por las Comunidades Autónomas. Las CCAA pueden aplicar el DC adoptando las medidas de desarrollo y ejecución que sean necesarias para dar cumplimiento al mismo en el ámbito de sus competencias.
3. Ausencia de referencia al Estado en su conjunto. Si ese párrafo se refiere a la garantía del cumplimiento, no sólo al cumplimiento en sí, tampoco es muy correcta su redacción, pues la garantía o responsabilidad del cumplimiento no es cierto que corresponda en unos casos al Gobierno y en otros a las Cortes, sino siempre al Estado, al Estado en su conjunto, es decir, a España como Estado miembro.

El control del cumplimiento del Derecho Comunitario 

No debe olvidarse que el Estado en su conjunto es responsable del cumplimiento del DC en España, cualquiera que haya sido el órgano o poderes públicos que hayan intervenido en su aplicación. Además de las competencias de control que tiene atribuidas la Comisión sobre los Estados miembros y sobre los particulares, todas las administraciones públicas y, de forma especial, el poder judicial, deben velar por el cumplimiento del DC, haciendo uso de todos los medios jurídicos a su disposición.

En relación con la participación de las Comunidades Autónomas, el Estado dispone de los instrumentos generales previstos en la Constitución para, llegado el caso, hacer cumplir a las Comunidades Autónomas las obligaciones establecidas por las normas comunitarias.