SEMINARIO Nº 3:
CASO PRÁCTICO Nº 1: RETRIBUCIÓN DE
ADMINISTRADORES
En su reunión de 2 enero
de 2005, el Consejo aprueba que, dado que los estatutos no prevén retribución
alguna para los consejeros ejecutivos, debía procederse a otorgar un contrato
de alta dirección con el consejero delegado y que: "por tanto, cualquiera
de los miembros del Consejo que desee participar en la redacción y otorgamiento
del contrato debe manifestarlo así".
Con fecha 1 de marzo de
2005, la sociedad, representada por tres de los consejeros, y don Isidoro
suscribieron lo que consideraban un contrato de trabajo laboral de alta
dirección al amparo del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, cuyo objeto era
la contratación de los servicios profesionales de don Isidoro "quien ejercerá
el CARGO DE CONSEJERO DELEGADO". En dicho contrato, se convino, entre
otras estipulaciones, que el contrato tendría duración indefinida, fijándose
una retribución fija anual de 70.000.000 euros y otra variable por objetivos
con un máximo de 10.000.000 euros, revisable anualmente por el consejo de
administración. En el mencionado contrato se acordó también una cláusula de
indemnización por cese equivalente a los dos años de retribución fija anual,
añadiéndose que “en cualquier caso, la mencionada indemnización no deberá
abonarse cuando el cese en sus funciones ejecutivas venga motivada por un
rendimiento inadecuado o por falta de diligencia en el ejercicio del cargo por
el consejero ejecutivo”.
D. Isidoro prestó los
servicios pactados, percibiendo las retribuciones acordadas hasta junio de
2011. El consejo de administración, en su reunión del día 28 de junio de 2011,
constató la caducidad del nombramiento como miembro del consejo de
administración de don Isidoro y por ende de su condición de consejero delegado de
la compañía, revocándole los poderes conferidos. A continuación los ocho
consejeros que concurrieron a la reunión, decidieron por unanimidad, nombrar
consejero por el procedimiento de cooptación a don Ezequiel, socio fundador de
FACOCEM, S.A y titular de un 5% de su capital. En la misma sesión, por mayoría
absoluta de los consejeros concurrentes se acordó el cese de don Javier en su
cargo de presidente del Consejo. Ni el nombramiento (de don Ezequiel) por
cooptación ni el cese del consejero (don Javier) en su cargo de presidente
estaban incluidos en el orden del día del Consejo.
Cuestiones:
(i)
A la vista de la jurisprudencia y doctrina
facilitada en los materiales que se adjuntan, el alumno debe exponer cual es el
estado de la cuestión en nuestro ordenamiento acerca de la posibilidad o no de
simultanear una relación mercantil de administración con una relación de
arrendamiento de servicios, laboral común o especial de alta dirección.
Se aceptan ambos cargos en un mismo sujeto, pero diferenciando cada puesto de otro: remuneracion,
caracteristicas, condiciones, etc.
(ii)
Constituye un hecho probado del caso que la
totalidad de los accionistas conocían la existencia del mencionado contrato de
alta dirección y de sus condiciones. ¿Piensa usted que esta circunstancia
podría influir en la decisión de un tribunal a la hora de decidir sobre la
simultaneidad de relaciones?.
Sí, influye en la decision de un tribunal a la hora de decidir sobre la simultaneidad de relaciones, ya que puede interpretar que, al ser administrador el consejero, no merece retribucion alguna por el puesto de consejero delegado por el articulo segun el art. 217.1 LSC en `pricipio, salvo que los estatutos dispongan otra cosa.
En las sentencias a favor del doble vinculo expuestas con el trabajo, se acepta que los administradores con el puesto de consejero delegado tengan retribucion dienraria, pero reconociendo que al no ser una relacion laboral, pierden ciertas ventajas de los trabajadores laborales por cuenta ajena.
(iii)
¿Existe, a su juicio, insuficiencia de
facultades de los consejeros que suscribieron el contrato litigioso en
representación de la sociedad?.
Si, segun el 233.d) LSC, que dice que al ser un consejo de administracion, deberán actuar colegiadamnente, exceptuando cuando hayan atribuido el poder de representaciona uno o varios miembros del consejo a titulo individual o conjunto
Lo que es la propia delegacion de facultades al Consejero delegado, es suficiente segun los articulos 149-152 RRM.
(iv)
¿Entiende usted que puede hablarse de
autocontratación en el contrato estipulado entre don Isidoro y la sociedad?.
No, porque se delega en un miembro del consejo las facultades de representacion y gestion segun el 233.d) LSC y 149 RRM.
(v)
¿Desde el punto de vista de la competencia de
los órganos sociales, que problema añadido plantearía el contrato firmado entre
don Isidoro y la sociedad si esta fuese una SL?.
En una SL, no se podria plantear, porque va en contra de lo dispuesto en el articulo 185.3.d) RRM
Edste articulo dice que, en su appartado 1.d), en los estatutos se hará constar la estructura del órgano al que se confía la administración, determinando si se atribuye. Y en el apartado 3.d), en los estatutos se hará constar, también, a qué administradores se confiere el poder de representación, así como su régimen de actuación, de conformidad con las siguientes reglas: en el caso de consejo de administración, el poder de representación corresponderá al propio consejo que actuará colegiadamente.
Además, los estatutos sociales podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto.
(vi)
En su caso, si la indemnización por cese pactada
en el contrato de alta dirección hubiera figurado como cláusula estatutaria
¿cree usted que hubiera generado el derecho de Don Isidoro a percibirla?
No, porque segun las sentencias vistas, tal indemnizacion viene de un contrato laboral, el contrato de alta direccion relaciona al sujeto con la sociedad con un vinculo difernte al que relaciona al adminsitrador con la sociedad.
Ademas, segun el art. 23 LSC, en los esattutos sociales solo se puede constar el funcionamiento de la sociedad indicando así:
-La denominacion de la sociedad
-el objeto social
-el domicilio social
-el capital social
-la organizacion de la sociedad, el nº de administradores y el sistema de reitribuciond e los mismos si los hubiera
-modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los organos colegiados de la sociedad
Es decir, no se puede poner como clausula estatutaria la retribucion de los consejos delegados, solo de los adminsitradores (si se ha acordado).
(vii)
Valore la procedencia del nombramiento por
cooptación referida en el caso.
El art. 244 LSC es el articulo que regula la cooptación y se completa con los arts. 138, 139, 141, 145 y 147.2.1 RRM. De la regulación vista tenemos que destacar: i) la persona elegida debe ser un accionista de la sociedad, ii) el nombramiento debe ser aceptado y su duración limitarse hasta la primera junta general, pudiendo confirmarse o no la designación y iii) su funcionamiento se limita a que la S.A. tenga un consejo de administración (en este caso, existe dicho consejo de administracion). El art. 216 LSC regula la situacion de los administradores suplentes.
No es obligatoria la cooptación en los casos en que se produzcan vacantes en el consejo de administración, como se produce en este caso por separacion segun el 148.a) RRM.
En este caso no se indica si hay adminsitradores suplentes, pero por el metodo de cooptacion se puede realizar con cualquier persona si cumple los requisitos exigidos en los arts. 138, 138, 141 y 145 RRM. Segun el 174 LSC, debe especificarse la cooptacion dentro del orden del dia segun el art. 145 RRM.
(viii)
Valore la validez del acuerdo de destitución de
don Javier en su cargo de presidente sin figurar en el orden del día del
Consejo.
Segun el art. 223.1 LSC, los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento, aunque no venga la separacion en el orden del dia.
Se reafirma esta doctrina en las siguientes sentencias:
Materiales
BIBLIOGRAFIA: C.
PAZ-ARES, “El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos”,
indret.com, enero 2008.
En su reunión de 2 enero de 2005, el Consejo aprueba que, dado que los estatutos no prevén retribución alguna para los consejeros ejecutivos, debía procederse a otorgar un contrato de alta dirección con el consejero delegado y que: "por tanto, cualquiera de los miembros del Consejo que desee participar en la redacción y otorgamiento del contrato debe manifestarlo así".
Con fecha 1 de marzo de 2005, la sociedad, representada por tres de los consejeros, y don Isidoro suscribieron lo que consideraban un contrato de trabajo laboral de alta dirección al amparo del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, cuyo objeto era la contratación de los servicios profesionales de don Isidoro "quien ejercerá el CARGO DE CONSEJERO DELEGADO". En dicho contrato, se convino, entre otras estipulaciones, que el contrato tendría duración indefinida, fijándose una retribución fija anual de 70.000.000 euros y otra variable por objetivos con un máximo de 10.000.000 euros, revisable anualmente por el consejo de administración. En el mencionado contrato se acordó también una cláusula de indemnización por cese equivalente a los dos años de retribución fija anual, añadiéndose que “en cualquier caso, la mencionada indemnización no deberá abonarse cuando el cese en sus funciones ejecutivas venga motivada por un rendimiento inadecuado o por falta de diligencia en el ejercicio del cargo por el consejero ejecutivo”.
D. Isidoro prestó los servicios pactados, percibiendo las retribuciones acordadas hasta junio de 2011. El consejo de administración, en su reunión del día 28 de junio de 2011, constató la caducidad del nombramiento como miembro del consejo de administración de don Isidoro y por ende de su condición de consejero delegado de la compañía, revocándole los poderes conferidos. A continuación los ocho consejeros que concurrieron a la reunión, decidieron por unanimidad, nombrar consejero por el procedimiento de cooptación a don Ezequiel, socio fundador de FACOCEM, S.A y titular de un 5% de su capital. En la misma sesión, por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes se acordó el cese de don Javier en su cargo de presidente del Consejo. Ni el nombramiento (de don Ezequiel) por cooptación ni el cese del consejero (don Javier) en su cargo de presidente estaban incluidos en el orden del día del Consejo.
caracteristicas, condiciones, etc.
En las sentencias a favor del doble vinculo expuestas con el trabajo, se acepta que los administradores con el puesto de consejero delegado tengan retribucion dienraria, pero reconociendo que al no ser una relacion laboral, pierden ciertas ventajas de los trabajadores laborales por cuenta ajena.
Lo que es la propia delegacion de facultades al Consejero delegado, es suficiente segun los articulos 149-152 RRM.
Edste articulo dice que, en su appartado 1.d), en los estatutos se hará constar la estructura del órgano al que se confía la administración, determinando si se atribuye. Y en el apartado 3.d), en los estatutos se hará constar, también, a qué administradores se confiere el poder de representación, así como su régimen de actuación, de conformidad con las siguientes reglas: en el caso de consejo de administración, el poder de representación corresponderá al propio consejo que actuará colegiadamente.
Además, los estatutos sociales podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto.
Ademas, segun el art. 23 LSC, en los esattutos sociales solo se puede constar el funcionamiento de la sociedad indicando así:
-La denominacion de la sociedad
-el objeto social
-el domicilio social
-el capital social
-la organizacion de la sociedad, el nº de administradores y el sistema de reitribuciond e los mismos si los hubiera
-modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los organos colegiados de la sociedad
No es obligatoria la cooptación en los casos en que se produzcan vacantes en el consejo de administración, como se produce en este caso por separacion segun el 148.a) RRM.
En este caso no se indica si hay adminsitradores suplentes, pero por el metodo de cooptacion se puede realizar con cualquier persona si cumple los requisitos exigidos en los arts. 138, 138, 141 y 145 RRM. Segun el 174 LSC, debe especificarse la cooptacion dentro del orden del dia segun el art. 145 RRM.
Segun el art. 223.1 LSC, los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento, aunque no venga la separacion en el orden del dia.
Se reafirma esta doctrina en las siguientes sentencias:
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