Resumen Tema 6

LECCIÓN 6.- LOS ÓRGANOS SOCIALES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (I): LA JUNTA GENERAL

Las participaciones sociales

Significado y caracterización de la participación social 

 

la participación social es una de las partes en que se divide el capital de la sociedad limitada, de modo que la suma del valor nominal de todas las participaciones nos dará la cifra total de aquél.

dos precisiones complementarias:_

-únicamente son admisibles las «participaciones de suma», es decir, aquéllas que expresan su valor numéricamente en dinero.

-supresión de la exigencia de igualdad de las participaciones contenida en la Ley anterior y que se traduce en una admisión de la diversidad cuantitativa en las participaciones. Existe plena libertad para determinar en los estatutos el valor nominal de cada participación, sin que además sea necesario hacerlo dentro de unos importes máximos o mínimos.

Una aproximación más precisa al significado de las participaciones identifica la cualidad o posición jurídica de una persona en virtud de su pertenencia a una sociedad. Sintetiza un doble perfil de la participación: como relación jurídica, en cuanto expresa un vínculo jurídico entre el socio y la sociedad y, en su caso, entre los propios socios, con sus correspondientes y peculiares derechos y obligaciones frente a las contrapartes; y como derecho subjetivo de naturaleza compleja, en cuanto atribuye a su titular una determinada posición jurídica, como lo es la condición de socio, con un contenido patrimonial y personal susceptible de ser objeto de negocios jurídicos.

La indivisibilidad y acumulabilidad de las participaciones

las participaciones sociales son indivisibles por expresa disposición legal. Presenta una doble dimensión: como excluyente de la posibilidad de que el socio pueda fraccionar sus participaciones en otras de menor valor nominal; y como expresión de la inescindibilidad o indisociabilidad de los derechos y obligaciones inherentes a la condición de socio.

En el primer aspecto, la imposibilidad de que el socio divida por propia iniciativa sus participaciones  es consecuente con la decisión legal de reservar esa operación en exclusiva a la Junta General, modificación de los estatutos sociales sólo por este medio podrá la sociedad proceder a una simple división de las participaciones sin alterar la cifra del capital que representan. Esta indivisibilidad no impide al socio convertir a otra persona en cotitular de la participación, ni tampoco la adjudicación proindiviso de una participación en el momento fundacional o con posterioridad a él.

En el segundo aspecto, la indivisibilidad de las participaciones implica que el socio no puede escindir alguno de los derechos inherentes a la condición de socio para cederlo aisladamente o para conservarlo en caso de que transmita la participación correspondiente.

Por su parte, el carácter acumulable de las participaciones, implica que cada socio puede ser, incluso desde el momento de constitución de la sociedad, titular de varias participaciones sin que esta circunstancia afecte a la individualidad y autonomía de cada una de ellas. Se le llama «pluralidad de participaciones», frente a aquellos otros modelos legislativos en los que cada socio sólo puede asumir inicialmente una cuota social, y si con posterioridad adquiere otra, o bien esta última se confunde con la originaria (sistema de «cuota única permanente»), o bien cada una de las cuotas conserva su individualidad (sistema de «cuota única inicial»).

La participación como conjunto de derechos 

  la participación puede ser considerada como un conjunto de derechos derivados de la cualidad de socio. la Ley permite identificar como integrantes de ese conjunto, al menos, los siguientes: el de participar en las ganancias sociales; el de participar en el patrimonio resultante de la liquidación; el de asunción preferente de nuevas participaciones en los aumentos de capital onerosos y de asignación gratuita de participaciones en los aumentos con cargo a reservas; los de asistencia a las juntas generales y de hacerse representar en ellas; el de voto; los de información y de examen de la contabilidad; y el de separación.

aquel conjunto no se halla siempre sometido a la regla de la igualdad, los derechos correspondientes a todas las participaciones de una misma sociedad no han de guardar necesariamente una equivalencia proporcional con el valor nominal de la participación. Y como complemento de esta supresión, incorporó a su articulado una expresa admisión de pactos estatutarios que alteren la regla de la igualdad, aunque solamente en relación con tres derechos: los de voto, de participación en las ganancias y de participación en el resultado de la liquidación.

Las participaciones de una misma sociedad que tengan idéntico valor nominal pueden tener atribuido un derecho a percibir beneficios, a la cuota de liquidación o a ambos que no sea proporcional al referido valor ni tenga igual medida para todas las participaciones, e incluso esos derechos pueden estar sometidos a diferentes órdenes de preferencia o prioridad en su ejercicio.

Por lo que se refiere a los restantes derechos del socio, parece claro que no caben desigualdades en materia de derecho de asunción preferente de nuevas participaciones, ni tampoco son admisibles las desigualdades respecto del derecho de asignación gratuita de participaciones en caso de aumento de capital con cargo a reservas.

La representación de las participaciones sociales

Esta diferente caracterización de las participaciones, que separa tipológicamente a la sociedad de responsabilidad limitada de la sociedad anónima, determina que las participaciones sólo puedan gozar de una documentación indirecta a través de la obligatoria constancia de su titularidad, según los casos, en la escritura pública fundacional, en la escritura pública de aumento del capital social, en el documento público en el que se formalice su transmisión y, en su caso, en los asientos del libro-registro de socios. Y, desde esta perspectiva, la documentación o representación de las participaciones sociales de una sociedad limitada se aproxima más a la propia de la cuota o parte de interés en las sociedades personalistas, fundada exclusivamente en la escritura social. Pero sobre todo, la negación del carácter de valor a la participación social y la prohibición de representarla mediante títulos o anotaciones en cuenta producen, entre otras, dos importantes consecuencias. De un lado, que no se puede aplicar a la circulación de las participaciones, y en definitiva a la de los derechos inherentes a ellas, el régimen especial propio de los valores y, por tanto, que en materia de transmisión de las participaciones rige el régimen general de la cesión de créditos y demás derechos incorporales, menos ágil, más complejo y menos protector del adquirente que aquél. De otro lado, que, al no ser posible aplicarles ese régimen especial, las participaciones no poseen la aptitud circulatoria imprescindible para ser objeto de negocios jurídicos en los mercados de valores.

Transmisión de las participaciones sociales

La transmisibilidad de las participaciones. Consideraciones generales

La participación social es esencialmente transmisible. No obstante, y como acabamos de indicar, su no consideración como valores y el consecuente sometimiento de la transmisión al régimen común de la cesión de créditos sitúan al tercer adquirente de las participaciones en una posición menos segura que la de quien adquiere acciones de una sociedad anónima.

En el orden formal, y de modo diferente a lo exigido (escritura pública) para la constitución de derechos reales distintos del de prenda, la Ley establece que la transmisión de las participaciones deberá constar en documento público, que es todo aquel autorizado «por un notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la Ley» (art. 1.216 CC). Se trata, en todo caso, de un requisito ad probationem y no ad solemnitatem, lo que quiere decir que el documento público no es forma esencial de la declaración de voluntad transmisiva, sino tan sólo la forma de hacer valer el negocio de transmisión en el tráfico. Y por ello, una vez concluido el negocio, las partes podrán compelerse recíprocamente a cumplimentar la forma legalmente exigida (art. 1.279 CC).
Complementariamente, la Ley dispone también que las sucesivas transmisiones de las participaciones (así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre ellas) se harán constar en el libro-registro de socios, excepto en el caso de la «sociedad Nueva Empresa».

Además, se ha de tener en cuenta que el art. 28 de la Ley ha establecido para la sociedad limitada la prohibición de transmitir las participaciones sociales antes de la inscripción de la sociedad o del aumento de capital en el RM. Sin embargo, no parece que esta prohibición impida realizar cambios de socios en esos casos sin recurrir a la técnica de la transmisión, bien mediante una modificación subjetiva del negocio fundacional (cuando la sociedad se halle en formación) o del negocio de asunción de las participaciones (cuando el aumento de capital se halle pendiente de inscripción), ni debe impedir tampoco el recurso al precontrato o promesa de venta de las futuras participaciones e incluso a la venta de cosa futura.

Transmisión voluntaria de las participaciones

La Exposición de Motivos destaca que se ha querido configurar la sociedad limitada como un tipo social de carácter esencialmente «cerrado», tal vez por estimarse que las personas y cualidades de los socios poseen una singular relevancia en la vida social. Esa estimación de la relevancia del aspecto personal puede explicar la existencia de reglas especiales, tanto en materia de pérdida de la condición de socio (separación y exclusión de socios) como en materia de acceso de terceros a la sociedad.

En lo que se refiere al aspecto ahora merecedor de nuestra atención, esto es, el régimen de transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos, esas reglas instauran un sistema que descansa sobre dos principios: de un lado, el de prioridad del régimen de transmisión dispuesto por los estatutos sobre el que con carácter supletorio establece la propia Ley; y de otro lado, el de transmisibilidad necesariamente sometida a limitaciones o restricciones, del que resulta que en cualquier caso las participaciones nunca pueden llegar a ser libremente transmisibles.  Y en cuanto al primero de esos dos principios, es de señalar que la prioridad estatutaria se halla reconocida expresamente en el art. 29.1 «la transmisión está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas en esta Ley».

Sobre la base de estos dos principios, el régimen de transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos puede seguir una doble vía: la convencional o estatutaria y la dispuesta por la Ley con carácter supletorio.

Régimen estatutario de transmisiónREGIMEN ESTATUTARIOP DE TRANSMISIOOOON

Conforme al principio de prioridad de los estatutos anteriormente indicado, los socios pueden evitar la aplicación de las reglas legales que «a falta de regulación estatutaria» regirán para la transmisión, estableciendo al efecto, bien sea en los estatutos originarios o mediante posteriores modificaciones de éstos, aquel régimen transmisivo que consideren más conveniente. Para ello, y siendo necesario que este régimen no implique una libre transmisibilidad de las participaciones, se puede y se suele recurrir a tres tipos básicos o modelos de restricciones a la libertad de transmisión:

1)  restricciones de consentimiento, por las que la facultad de consentir la transmisión se atribuye a la sociedad, a todos o alguno de los socios, o a un tercero. En este caso, no es necesario que los estatutos determinen causas específicas para la denegación del consentimiento, aunque nada impide que se establezcan, ni tampoco será precisa su alegación; pero para evitar incurrir en arbitrariedad.

2) las restricciones que comportan el establecimiento de un derecho de adquisición preferente a favor de los socios, de la propia sociedad o terceros, «cuando expresen de forma precisa las transmisiones en las que exista preferencia, así como las condiciones de ejercicio de aquel derecho y el plazo máximo para realizarlo».

3) restricciones que establezcan un derecho de opción o rescate a favor de socios, de terceros o de la propia sociedad, por el que se reconozca a su beneficiario la posibilidad de adquirir las participaciones de un socio ante el advenimiento de ciertas circunstancias.

Los socios gozan de amplia libertad para configurar el sistema restrictivo de la transmisión que consideren más conveniente, siempre que respeten determinadas condiciones legales:

1) prohibición general de las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión.
2) la Ley declara nulas aquellas otras por las que el socio quede obligado a transmitir un número de participaciones diferente de aquel cuya transmisión pretenda.
3) se admite la validez de las cláusulas que hagan intransmisibles las participaciones por actos voluntarios siempre que los estatutos reconozcan al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento.

Y, en fin, dentro del marco de la Ley son posibles diversas combinaciones o fórmulas de intransmisibilidad temporal, pudiendo incluso llegar a eliminarse durante un tiempo no superior a 5 años el derecho de separación al que acabamos de referirnos, así como establecerse otra clase de restricciones.

Régimen legal supletorio

Salvo disposición contraria de los estatutos, son libres las transmisiones voluntarias de las participaciones entre socios, las realizadas a favor del cónyuge, ascendientes o descendientes del transmitente o a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. Pero además, si los estatutos no contienen un sistema de transmisión específico, entrará en juego el que con carácter supletorio legal:

1) En primer término, el socio que pretenda transmitir deberá comunicar su propósito al órgano de administración mediante escrito en el que consten la identidad del adquirente o adquirentes y las condiciones de la operación, entre las que podrá incluirse un aplazamiento del pago del precio. Estas condiciones son vinculantes para el socio que proyecta transmitir, tanto cuando obtenga el consentimiento expreso o tácito de la sociedad para la transmisión como en el caso de que la sociedad le imponga un distinto adquirente en los términos que le permite la Ley.

2)la sociedad decidirá mediante acuerdo de su Junta General acerca de la conveniencia o no de la transmisión proyectada. En caso de rechazo, se deberá asimismo acordar, en la misma junta o en otra posterior, la designación y presentación de uno o varios adquirentes alternativos aceptables y que cubran la totalidad de las participaciones afectadas, teniendo preferencia a estos efectos los socios concurrentes a la junta que deseen adquirirlas, pero no pudiendo la propia sociedad adquirirlas. Con el fin de facilitar su cumplimiento, la Ley llega a admitir la posibilidad de que la propia sociedad, mediante acuerdo de su Junta General, intervenga como adquirente de aquellas participaciones.

3)Una vez adoptadas por la junta la decision, si se ha optado por consentir o autorizar la transmisión, la sociedad podrá ponerlo en conocimiento del socio que pretende transmitir, quien a su vez podrá proceder de inmediato a la formalización de la operación. En caso contrario,si se deniega el consentimiento, la sociedad está obligada a comunicarle notarialmente el nombre de los adquirentes alternativos interesados en la adquisición, salvo que el transmitente hubiera concurrido a la junta en que se acordó su designación, debiendo formalizarse la transmisión en documento público y en las mismas condiciones en el plazo de un mes.

4) transcurridos tres meses desde que el socio informó a la sociedad de la transmision sin que ésta le hubiera comunicado su consentimiento a la operación o la identidad de los adquirentes alternativos, quedará el socio en libertad para realizar la transmisión proyectada.

5) en los casos de transmisiones gratuitas u onerosas distintas de la compraventa, la Ley ha previsto la sustitución del negocio pretendido por una compraventa. A tal efecto, se preocupa de establecer el precio de la operación, ya sea el fijado de común acuerdo por las partes o el valor razonable de las participacionespor perito. En todo caso, siendo ésta una vía apta para resolver la complicada situación que se puede plantear en estos casos, no es menos cierto que la solución legal conducirá a que quien pretendía donar, permutar o aportar sus participaciones pasará a ser vendedor de ellas, lo que puede resultar insatisfactorio no sólo para quien acaba comprando para evitar la transmisión (por ej., los socios que deseen impedirla), sino sobre todo para quien acaba vendiendo sin querer vender (el socio transmitente que deseaba permutar, donar, etc.).

Transmisión no voluntaria de las participaciones: ejecución forzosa y mortis causa

Bajo el calificativo de «transmisiones no voluntarias», la transmisión de las participaciones no resulta de una libre decisión del socio, sino de ciertos acontecimientos ajenos a su propia iniciativa: su fallecimiento (transmisión mortis causa) o el ejercicio por un tercero de su derecho a pretender la enajenación forzosa de las participaciones (transmisión forzosa).

Transmisión mortis causa

Tras la desaparición de su titular, la necesaria continuidad de las relaciones jurídicas preexistentes requiere que la participación se transmita, un derecho sin sujeto, la Ley declara en primer lugar que «la adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio». Pero, atendiendo también al interés de los socios sobrevivientes, dispone a continuación que los estatutos podrán establecer a su favor y, «en su defecto», a favor de la sociedad «un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido». El legislador, pues, autoriza a establecer estatutariamente un derecho de rescate de las participaciones del que pueden ser beneficiarios con carácter preferente los socios sobrevivientes y subsidiariamente, es decir, si éstos no estuvieran interesados en la adquisición la propia sociedad. En este último caso, la adquisición habrá de ser autorizada por la Junta General y deberá realizarse con cargo a beneficios o a reservas de libre disposición, conforme a lo establecido en el art. 40.1.d).

El plazo para el ejercicio del derecho de rescate es de 3 meses «desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria».

Transmisión forzosa

Este sistema se compone de tres piezas:

1) exigencia de que el embargo de las participaciones en cualquier procedimiento de apremio sea notificado por el juez o autoridad administrativa que lo haya decretado a la sociedad, quien deberá anotarlo en el libro-registro de socios y dar conocimiento a los socios de la notificación recibida.

2) suspensión del procedimiento de ejecución para facilitar la adquisición de las participaciones afectadas por los socios o por la propia sociedad.

3)Se otorga a los socios o, si los estatutos lo han previsto, a la sociedad un derecho de adquisición preferente de las participaciones embargadas frente al rematante o en su caso frente al acreedor, permitiéndoles el plazo de un mes

Los negocios de una sociedad sobre sus propias acciones y participaciones

Adquisición originaria de participaciones propias

El legislador ha prohibido  la asunción de participaciones propias con ocasión de la fundación o del aumento de capital de la sociedad y la suscripción de acciones o la asunción de participaciones emitidas por la sociedad dominante.

Adquisición derivativa de participaciones propias

La Ley admite estas adquisiciones derivativas en los cuatro casos indicados:

1) cuando las participaciones o acciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, sean adquiridas a título gratuito o se adquieran a consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de ellas.

2) cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción de capital aprobado por la Junta General, para cuya adopción habrá de observarse toda !a disciplina relativa a la reducción de capital.

3) cuando las participaciones (excepción igualmente referida sólo a las propias participaciones) se adquieran en aplicación del derecho de adquisición preferente de la sociedad en caso de ejecución forzosa.

4) cuando se trate de adquirir las participaciones de socios separados o excluidos de la sociedad y cuando la adquisición por la propia sociedad sea procedente conforme a lo establecido en el régimen de transmisibilidad voluntaria por actos ínter vivos o mortis causa que les sea aplicable, siempre que la adquisición haya sido autorizada por la junta y se efectúe con cargo a beneficios o a reservas de libre disposición.

La sociedad no puede mantener por tiempo indefinido en su patrimonio las participaciones propias adquiridas al amparo de estas excepciones legales, pues la Ley establece que en el plazo de 3 años habrán de ser enajenadas conforme a las reglas legales o estatutarias de transmisibilidad que en cada caso procedan o bien habrán de ser amortizadas.

El recurso por la sociedad a las alternativas requerirá el cumplimiento de las siguientes reglas:

1. cuando se proceda a enajenar las participaciones, el precio no podrá ser inferior a su valor razonable, determinado conforme al procedimiento legal;
2. cuando se trate de amortizarlas mediante la consiguiente reducción de capital y su adquisición hubiera comportado devolución de aportaciones a los socios, será de aplicación el régimen de protección de los acreedores
3. si no la enajenación en el plazo de 3 años anteriormente mencionado, la sociedad no hubiera procedido a la inmediata amortización de las participaciones propias que en tal caso sería obligada, cualquier interesado podrá solicitar su amortización judicial y los administradores estarán obligados a solicitarla cuando la correspondiente reducción de capital no hubiera podido ser acordada.

En cuanto se refiere a las acciones y participaciones de la sociedad dominante, la Ley impone su enajenación en el plazo máximo de un año desde su adquisición cuando se trate de acciones de la dominante.

Aceptación de participaciones propias en garantía, prohibición de asistencia financiera y participaciones recíprocas 

recelo la realización de ciertas operaciones:
-la aceptación por la sociedad de participaciones propias en prenda o garantía
-de las operaciones mediante las que la sociedad proporciona asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones.

En el primer aspecto, el art. 40.4 establece que la sociedad «no podrá aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus propias participaciones o las acciones o participaciones emitidas por sociedad del grupo al que pertenezca». De un lado, la prohibición no admite aquí excepción alguna, como sucede para la anónimas. De otro lado,se ha extendido la prohibición a los supuestos de aceptación en garantía por la sociedad de acciones o participaciones emitidas por sociedades pertenecientes a su mismo grupo, separándose así no sólo de lo establecido para las anónimas.

Consecuencias de la infracción de las normas sobre participaciones propias

La consecuencia de la adquisición de participaciones propias o de la sociedad dominante en todos los supuestos no tolerados por la Ley será la nulidad de pleno derecho del negocio.

Esta nulidad no se producirá cuando la adquisición derivativa haya sido realizada por persona interpuesta o cuando ésta las haya asumido originariamente. La adquisición se imputa exclusivamente al sujeto que obró en su propio nombre y cuando se trate de asunción de nuevas participaciones los fundadores y, en su caso, los administradores de la sociedad quedan sometidos a una especial responsabilidad.

La misma sanción de nulidad (art. 6.3 del CC), también, para los negocios de garantía o de prestación de asistencia financiera realizados contraviniendo las prohibiciones de la Ley.

Se establece un régimen sancionador específico de multas, cuya aplicación es independiente de la nulidad anterior y además alcanza a la infracción de cualquiera de las prohibiciones establecidas en la Ley.

Copropiedad y derechos reales sobre las acciones y participaciones

Cotitularidad de las participaciones

La Ley admite las situaciones de cotitularidad de las participaciones, requiriendo la designación de un representante común de los cotitulares para el ejercicio de los derechos de socio, y haciéndoles responsables solidarios de las obligaciones propias de esta condición.El legislador ha desconectado esta norma del principio de indivisibilidad de las participaciones.

Usufructo y prenda de participaciones

En caso de prenda de participaciones «corresponderá al propietario de éstas el ejercicio de los derechos de socio», salvo disposición estatutaria en contrario.

La prenda habrá de constar en documento público y deberá ser anotada en el libro-registro de socios.

La prohibición de que la sociedad acepte en prenda sus propias participaciones o las acciones o participaciones emitidas por sociedad del grupo al que pertenezca.

Embargo de participaciones

Se observarán las disposiciones relativas a la prenda «siempre que sean compatibles con el régimen específico del embargo».Implica la aplicación del régimen de las transmisiones forzosas, ya que contempla el supuesto de embargo; pero, en cambio, es dudosa la posibilidad de que los estatutos puedan atribuir al embargante legitimación para el ejercicio de los derechos de socio o para el de algunos de ellos.