04. Las prerrogativas de la Administracion

Las prerrogativas de la Administración

La posición de supremacía procesal

La Ley prescribe que “El órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razón de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta”. Lo que no dice la Ley aquí es si después la Administración, además, puede ejecutar dichas resoluciones.

En los procedimientos que se instruyan para la adopción de dichos acuerdos se instrumentan algunas garantías a favor del contratista. En este sentido deberá darse audiencia al contratista, emitirse informe por el servicio Jurídico correspondiente, siendo además preceptivo el informe del Consejo de Estado u otro órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, en los casos de:

• Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista
• Modificaciones del contrato, cuando la cuantía de las mismas sea superior a un 20% del precio original del contrato, y éste sea igual o superior a 6.000.000 €

En todo caso – y esto es fundamental porque otorga al órgano de contratación un poder superior al de un juez de primera instancia – los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.

Además la ley reconoce a la Administración la competencia de potestad sancionadora directa al margen de su pacto en el contrato, consistente en imponer determinadas sanciones pecuniarias que igualmente pueden ser inmediatamente ejecutadas, mediante la oportuna deducción de las cantidades que deban abonarse al contratista o sobre la garantía constituida.

La potestad interpretativa 

Un privilegio procesal es la potestad de interpretación unilateral de los contratos administrativos. Ahora bien, como la Ley no establece unas normas de interpretación específicas para los contratos administrativos, esa interpretación deberá realizarse siguiendo las normas de interpretación del Código Civil, aunque no se reconoce de esta forma por toda la jurisprudencia, y según sentencia de 9-12-1976, se afirma que mientras no se demuestre lo contrario, debe pensarse en la presunción de que quien mejor conoce el sentido de las cláusulas contractuales es la parte que ha procedido por sí misma a su redacción. En todo caso, las resoluciones interpretativas de la Administración vinculan directamente al contratista desde el momento en que son emitidas.

La potestad anulatoria 

El ejercicio de la facultad de anulación deberá justificarse en infracciones que afectan al proceso de adjudicación del contrato, considerando tales, además de las que dan origen a la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, la falta de obrar o solvencia económica, financiera, técnica o profesional del contratista, o que esté incurso en prohibiciones o incompatibilidades; y por lo que respecta a la Administración, la carencia o insuficiencia de crédito presupuestario, salvo los casos de obras de emergencia. Como causas de anulabilidad se califican las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, de las reglas contenidas en la propia Ley de Contratos.

La declaración de invalidez, cuando sea firme, llevará consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo, y si esto no fuese posible se devolverá su valor.

Además, la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. Tan graves consecuencias quedan, sin embargo, amortiguados por una cláusula de salvaguarda, consistente en autorizar a la Administración para que “por grave trastorno al servicio público disponga en el mismo acuerdo de nulidad la continuación de los efectos del contrato, y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio. Resta pues, en manos de la propia administración apreciar o no la nulidad, y una vez apreciada, enervar sus efectos.

La potestad anulatoria podrá ejercitarse a través de las normas reguladoras de los recursos administrativos, interpuestos por los contratistas o por terceros recurrentes, contra las adjudicaciones, y asimismo a través del procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos, cuando sea la administración la que toma la iniciativa anulatoria.

El ius variandi o poder de modificación unilateral del objeto del contrato y de suspender su ejecución 

Desde la Ley de Bases Contratos del Estado de 1963 se venía entendiendo que el ius variando o poder de modificación del objeto del contrato, además del privilegio procesal o posicional de declarar unilateralmente la modificación cuando la modificación estaba legitimada por estar prevista en el contrato, constituía además un poder sustantivo, una exorbitancia sobre el fondo de la relación contractual, hasta el extremo de imponer al contratista, frente a la regla de inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de las partes establecidos por el Código Civil, determinadas variaciones en las prestaciones debidas.

Se reconocía poder modificatorio al órgano de contratación, limitándolo a supuestos de razones del interés público en los elementos que integraban el contrato. Actualmente se reconoce tal poder, además de por razones de interés público, a la concurrencia de causas imprevistas, y en todo caso, justificando la necesidad de la modificación en el expediente. Además la ley precisa que no tendrán la consideración de modificaciones del contrato las ampliaciones de su objeto que no pueden integrarse en el proyecto inicial mediante una corrección del mismo, o que consistan en la realización de una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente o dirigida a satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del contrato, que deberán ser contratadas de forma separada.

Por lo demás la Ley condiciona dicha posibilidad a que dicha facultad y sus condiciones de ejercicio se incluyan en los pliegos de condiciones y en el documento contractual, supuesto que también está previsto en el Código Civil respecto a los contratos civiles. Por consiguiente, el poder modificatorio, fuera de su previsión expresa en el clausulado del contrato y justificado en presuntas razones de interés público, sólo tiene virtualidad de los contratos administrativos concesionales, tanto de obra pública como de servicios públicos.

Un variante del poder de modificación es cuanto afecta al plazo de ejecución, el poder de suspensión del contrato, que la ley admite, sujetándola a dos condiciones: una formas – que se levante acta en que se consignen las circunstancias que han motivado la suspensión y la situación de hecho en la ejecución del contrato, y otra, material – que se indemnice al contratista de los daños y perjuicios que haya sufrido. Por el contrario, el contratista sólo tendría derecho a solicitar la suspensión en caso de demora en el pago del precio superior a cuatro meses.

Régimen de demora del contratista y poder sancionador de la Administración

Al igual que los contratos civiles, en los contratos con la administración se podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso o incumplimiento de la prestación, y del mismo modo, el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo.

La diferencia estriba en que en los contratos administrativos, la constitución en mora del contratista no precisa intimación previa por parte de la Administración, y asimismo es diferente el establecimiento de un límite cuantitativo que en los contratos administrativos deben graduarse en función de la gravedad del incumplimiento y nunca ser superior al 10% del presupuesto del contrato.

Se reconoce, además, a la Administración un poder sancionador directo cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total. En este caso la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o imponer al contratista, al margen de lo previsto contractualmente, sanciones económicas en la proporción de 0,20 Euros por cada 1000 euros del precio del contrato. La Administración tendrá esa misma facultad cuando el contratista incumpla plazos parciales y la demora originada haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total. A la vez, cuando las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5% del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

Ninguna de estas penalidades tiene carácter de sanciones administrativas, por lo que no son de aplicación los principios y procedimientos previstos para éstas en la LRJAPPAC; más bien, su naturaleza coincide con los rasgos propios de las multas o sanciones coercitivas. También deben ser diferenciadas de una eventual cláusula penal a incluir en el pliego de condiciones que, según el Código Civil, sustituiría a la indemnización de daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento de la obligación más allá del simple retraso.

La demora de la Administración 

En contraste con los privilegios para la Administración en caso de demora del contratista, la Ley establece un régimen de gran benignidad con la Administración cuando es ésta la que se retrasa en el pago del precio del contrato. En tal caso, la Administración tendrá el privilegio de retrasar el abono del precio en los 60 días posteriores a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir de ese plazo de 60 días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro.

Si la demora en los pagos parciales fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión. Si la demora de la Administración fuese superior a los 8 meses, el contratista tendrá derecho asimismo a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios.

Para proteger la continuidad de los contratos a fin de evitar riesgos de paralización por acción de terceros, los contratistas gozan de un especial régimen de embargabilidad de los abonos a cuenta que procedan por la ejecución del contrato, pudiendo ser embargados sólo para pagar los salarios y gastos derivados de la obra.

La extinción de los contratos administrativos

El cumplimiento

El cumplimiento del contrato tiene lugar cuando el contratista haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.

Asimismo la Ley pretende que el cumplimiento del contrato se acredite formalmente, de modo que no produzca efectos dicho cumplimiento -lo que permitirá, entre otras medidas, la retención de la fianza, aunque sin abusar por parte de la Administración- hasta el momento en que la Administración misma constate, mediante un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente al haberse producido, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas, la entrega del objeto del contrato.

La resolución 

La Ley no reconoce a la Administración un poder de resolución sustantivo por simples razones de interés público. Por consiguiente su potestad resolutoria general consiste únicamente en imponerla de forma unilateral sin más formalidad que un informe preceptivo, pero no vinculante, del Consejo de Estado u órgano equivalente autonómico, cuando se formule oposición del contratista, además del previo informe del servicio jurídico correspondiente.

Por el contrario, cuando la causa de resolución consiste en el incumplimiento de la Administración, el contratista debe solicitarla de ésta u recurrir a la jurisdicción contencioso-administrativa si le es negada.

Causas que justifican la resolución por la Administración: Muerte, incapacidad, extinción de la personalidad jurídica, quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores del contratista o el incumplimiento o demora por parte del mismo. En caso de acuerdo entre ambas partes se podrá resolver el contrato siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.

El contratista por su parte puede pedir la resolución únicamente por el retraso durante 8 meses de pago del precio debido por la Administración.

La resolución por incumplimiento culpable implica el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen. No obstante, cuando el contrato se resuelve por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá además indemnizar a la Administración de los daños y perjuicios en lo que excedan del importe de dicha garantía.

La compensación al régimen de privilegio de la Administración. El derecho al equilibrio económico

Los extraordinarios poderes que la Administración ostenta en el contrato sobre el fondo y la forma, y que proyectan sobre la relación contractual administrativa una profunda desigualdad entre las partes, tienen una importante contrapartida en el derecho del contratista al equilibrio económico del contrato, que se concreta en tantas acciones de resarcimiento o indemnización de daños y perjuicios cuantas hayan sido las agresiones sufridas a sus derechos contractuales provenientes de la Administración o de otras causas u circunstancias.

Compensaciones económicas por el ejercicio del ius variandi

La alteración de la economía del contrato puede traer causa del ejercicio por la Administración contratante del poder de modificación unilateral, lo que en el caso del contrato de gestión de servicios públicos genera el derecho del contratista a ser compensado por los perjuicios sufridos, con el fin de mantener el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato. Respecto al contrato de suministro y al de obras falta un precepto similar, aunque es obvio que las modificaciones tendrán la consiguiente repercusión en el presupuesto y precio del contrato. La ley pretende únicamente descartar en el contrato de obra y de suministros la indemnización de daños y perjuicios para el caso de supresión de unidades de obra o de suministro.

La Jurisprudencia se ha mostrado generosa en la compensación económica por el ejercicio del ius variandi. Así debe alcanzar el daño emergente y el lucro cesante; incluso deben ser indemnizadas las modificaciones introducidas por el particular cuando benefician a la Administración, porque han contribuido a completar el proyecto o suplir sus deficiencias.

Equiparable al supuesto anterior es la obligación de la Administración contratante de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato y ocasionados como consecuencia inmediata de una orden de la Administración o como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma.

El derecho al equilibrio económico como excepción al principio de riesgo y ventura 

Además de las compensaciones a derecho por el ejercicio del ius variando, al contratista se reconoce asimismo el derecho de ser compensado por los graves desequilibrios económicos que se producen durante la relación contractual derivados de circunstancias en que la Administración no ha tenido arte ni parte y que excepcionan el principio presente en toda contratación en virtud del cual cada parte ha de soportar los riesgos derivados de la variación de las circunstancias económicas y de la fuerza mayor que pueden incidir en la ejecución del contrato; un principio que la Ley afirma con carácter general, salvo lo previsto para el contrato de obra pública y que, no obstante, tiene notables excepciones.

En nuestro ordenamiento, el derecho del concesionario al equilibrio económico, fuera de supuestos de crisis, e incluso en supuestos ciertamente previsibles, fue admitida para el contrato de gestión de servicios públicos en el ámbito local, que reconoció al concesionario un derecho a la actualización de las tarifas o, en su defecto, a percibir una subvención. Asimismo se reconoció el derecho en la Ley de 1965, al permitir por razones de interés público modificar las tarifas de los servicios públicos, justificando dicha previsión por el interés general y del propio del servicio de la continuidad del concesionario, y no su ruina y la resolución de un contrato, lo que abocaría a la celebración de otro nuevo con las tarifas asimismo actualizados.

La Ley 12/2003, del contrato de concesión pública, si bien aseguró al concesionario un nivel mínimo y otro máximo de rendimientos totales para cada concesión, a cuyo efecto se le reconoce el derecho a una subida de tarifas o a una ampliación del plazo de duración de la concesión, en justa compensación también reconoce que el principio de equilibrio económico juegue en su contra, pues si bien los beneficios rompen unos techos previstos como máximos en los pliegos de condiciones, se puede proceder a la rebaja de tarifas a favor de los usuarios o consumidores. En otras palabras, el derecho al equilibrio económico ha dejado de ser un simple beneficio del contratista para elevarse en una regla esencial del contrato que puede favorecer a cualquiera de las partes.

La Ley 30/2007 reconoce igualmente el derecho al equilibrio económico pero limitadamente en los contratos de concesión a obra pública y concesión de servicio público.

Excepciones al principio res perit domino en el contrato de obra pública

La Ley 30/2007 establece que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras. Pues bien, se consideran casos de fuerza mayor, y en los que el contratista tiene derecho a ser indemnizado por la pérdida de los materiales acumulados y los trabajos realizados, los siguientes:

• Los incendios causados por la electricidad atmosférica
• Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicos, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes
• Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público

El Factum Principis

El contrato de la Administración puede también ser perjudicado en sus derechos económicos, no sólo por una conducta de la Administración contratante y desde el interior del contrato, sino también por la actividad y comportamiento del Estado entendido en el más amplio sentido, que es lo que se ha llamado por la doctrina francesa como el factum principis.

No existe un reconocimiento claro del derecho a indemnización derivada del Factum principis, aunque podría justificarse en los preceptos que imponen la responsabilidad objetiva y extracontractual de la Administración, en particular por actuaciones legislativas.

En todo caso, se tiende a confundir el factum principis cada vez más con los supuestos de la teoría de los riesgos imprevisibles, por ejemplo el riesgo originado por una medida de intervencionismo económico de los poderes públicos, que la Jurisprudencia ha definido como una medida administrativa adoptada al margen del contrato, que supone una repercusión indirecta en el ámbito de sus relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa la prestación del contrato, pero exigiendo como requisitos para su aceptación su imprevisibilidad, la relación de causalidad y la imposibilidad de la continuación en la gestión del servicio.

La revisión de precios 

Una excepción todavía más significativa al principio de riesgo y ventura con origen en los contratos de obra viene dada por la legislación sobre revisión de precios, para acomodar al alza el de los materiales de las contratas de obras públicas. Actualmente se trata de un principio aplicable a todos los contratos administrativos, con la excepción de los de gestión de servicios públicos (en donde esa adecuación a los nuevos costes se efectúa por la vía de la revisión de tarifas), y de aquellos contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra y de los contratos menores.

La revisión de precios tendrá lugar en los contratos de las AAPP, salvo que la improcedencia de la revisión se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando éste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20% de su importe y hubiese transcurrido un año desde su adjudicación. En consecuencia, el primer 20% ejecutado y el primer año de ejecución quedarán excluidos de la revisión.

El contrato o el pliego de cláusulas administrativas particulares deberán detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable, mediante la aplicación de índices oficiales o de la fórmula aprobado por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, para cada tipo de contratos. Los índices reflejarán, al alza o a la baja, las variaciones reales de los precios de la energía y materiales básicos observados en el mercado. No se incluirán en ellas el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura, ni el beneficio industrial.

La Ley contempla una revisión de precios extraordinaria cuando por circunstancias excepcionales la evolución de los costes de mano de obra o financieros acaecidos en un periodo experimente desviaciones al alza impredecibles en el momento de la adjudicación del contrato.

En este caso el Consejo de Ministros o el órgano competente de las CCAA podrá autorizar, con carácter transitorio, la introducción de factores correctores de esta desviación para su consideración en la revisión del precio, sin que en ningún caso, puedan superar el 80 por 100 de la desviación efectivamente producida.

El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales, o excepcionalmente, cuando no haya podido incluirse en los pagos parciales, en la liquidación final.

Cesión de los contratos, subcontratación y pagos a subcontratistas y proveedores

La Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, admite tanto la cesión del contrato como la subcontratación. La primera supone que el cesionario asume la total responsabilidad contractual que corresponde al cedente en el momento de la cesión, quedando éste libre de responsabilidad; mientras que en la subcontratación el contratista de la Administración concierta con un tercero la realización de parte de la prestación asumida, sin que por ello se libere de su responsabilidad frente a la Administración.

La cesión del contrato se sujeta a previa autorización del órgano de contratación y se condicionará a dos circunstancias: que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y que éste tenga ejecutado al menos un 20 % del importe del contrato, o cuando se trate de la gestión de un servicio público, haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. Además es preciso que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y que acredite la misma solvencia exigida al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición para contratar. La cesión, que se formalizaré en escritura pública entre cedente y cesionario, supondría que éste queda subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.

También podrá el contratista subcontratar con terceros no inhabilitados o incursos en prohibiciones para contratar la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato o pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza o condiciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario hasta un porcentaje que no exceda del 60% del importe de la adjudicación. La infracción de las condiciones para la subcontratación dará lugar a la imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50% del importe del subcontrato. Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración.

La subcontratación podrá tener carácter obligatorio cuando así se advierta en el anuncio o en los pliegos de condiciones, dentro de un porcentaje de la prestación que en su conjunto no supere el 30% del importe del presupuesto del contrato, siempre y cuando dicha prestación o prestaciones sean susceptibles de ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación profesional.

Las relaciones del contratista con los subcontratistas y proveedores se someten a un régimen riguroso a fin de impedir que las malas relaciones entre ellos puedan perjudicar el normal desarrollo del contrato y el interés público inherente. El contratista deberá abonar a los subcontratistas y proveedores el precio pactado en los plazos y condiciones que no podrán ser más desfavorables que las pactadas entre él y la Administración. En todo caso, el contratista podrá pactar con los suministradores y subcontratistas plazos de pago superiores siempre que dicho pacto no constituya una cláusula abusiva de acuerdo con los criterios del art. 9 Ley 3/2004, y que el pago se instrumente mediante un documento negociable que lleve aparejada la acción cambiaria, cuyos gastos de descuento o negociación corran de cuenta del contratista. El suministrador o subcontratista podrá exigir que el pago se garantice con aval. En caso de demora en el pago, el suministrador o subcontratista, tendrá derecho al cobro de intereses de demora y a la indemnización por los costes de cobro según la citada Ley.