Ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 30/2007, de contratos del sector público

Ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 30/2007, de contratos del sector público

El art. 1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público señala que su objeto es regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control de gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más generosa.

La Ley distingue entre 

-AAPP

-Poderes Adjudicatarios

-Sujetos del Sector Público

(aplicacion de mayor a menor intensidad el régimen legal)

Entidades del sector público

Forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades:

• La AGE, las Administraciones de las CCAA y las entidades que integran la Administración local.
• Las entidades gestoras y los servicios comunes de la SS.
• Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las universidades públicas, las agencias estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.
• Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de determinadas entidades del sector público sea superior al 50%.
• Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el art. 6.5 de la Ley 30/1992.
• Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados por dichas entidades.
• Las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la SS.
• Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
• Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados.

Administraciones públicas

Un concepto fundamental a efectos de la aplicación íntegra de la ley, lo que incluye la consideración de los contratos celebrados como contratos administrativos, es la categoría de los entes públicos. Los entes públicos que tienen la consideración de Administraciones Públicas son los siguientes:

• La Administración General del Estado, las Administraciones de las CCAA, y las entidades que integran la Administración local, y las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social
• Los organismos autónomos
• Las universidades públicas
• Las administraciones independientes que la ley describe como las entidades de Derecho Público que, con independencia funcional o con especial autonomía reconocida tienen atribuidas funciones de regulación de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, tales como el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear…

En el mismo concepto de AAPP se incluyen las administraciones correspondientes a los órganos constitucionales: Congreso de los Diputados, Senado, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Defensor del Pueblo.

Por último, la Ley considera AAPP a las entidades de Derecho público vinculadas a una o varias AAPP o dependientes de las mismas que se financien con cargo a sus presupuestos y que cumplan alguna de las siguientes características:

1. Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro;
2. Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.

Se excluyen las Entidades Públicas Empresariales Estatales de Participaciones Industriales (SEPI) y al ente público Puertos del Estado, así como las Autoridades Portuarias, así como los Colegios Profesionales y Cámaras Oficiales.

Los poderes adjudicadores 

La condición de poder adjudicador según la Directiva 2004/18 se ha de reconocer a toda entidad, con independencia de su calificación formal, en la que concurran las siguientes circunstancias:

• Haber sido creado para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial ni mercantil
• Tener personalidad jurídica en sentido funcional
• Que esté mayoritariamente financiado con fondos públicos, o controlado por alguna administración púlica o que el órgano de dirección esté compuesto por miembros nombrados en más de la mitad por una Administración Pública.

De acuerdo con estos criterios, se considera poderes adjudicadores:

• Los entes calificados de AAPP en todo caso
• Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de las AAPP que, al margen de su personificación pública o privada, hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial ni mercantil, siempre que estén mayoritariamente financiados con fondos públicos o que el órgano de dirección esté compuesto por miembros nombrados en más de la mitad por una Administración Pública
• Las asociaciones constituidas por los entes y organismos públicos

El ámbito objetivo. Negocios y contratos excluidos 

Desde el punto de vista objetivo, la Ley incurre en una excesiva aclaración al enumerar los negocios y contratos excluidos, ya que en muchos casos se trata de supuestos que a nadie se le había ocurrido identificarlos con contratos sujetos a la legislación sobre contratación administrativa.

Se excluyen por ejemplo la relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral, así como relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiere el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general.

También se excluyen los convenios de colaboración que celebra la Administración con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas.

Quedan fuera, por razón de su objeto, los contratos de servicios financieros, los contratos relativos al servicio de arbitraje y conciliación, los negocios jurídicos que tengan por objeto bienes inmuebles que impliquen compraventa, donación, permuta, arrendamiento o cualquier otro negocio regulado por la Ley del Patrimonio de las AAPP, así como las concesiones sobre bienes de dominio público, los contratos sobre propiedades incorporales, los contratos de servicios y suministros que celebren los organismos públicos de investigación, y en fin, los contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos de Derecho público de carácter comercial, industrial o análogo.

Por último debemos referirnos a los contratos in house, es decir entre dos entidades consideradas Administraciones Públicas.

Clases o delimitación de los tipos contractuales en el sector público

Los contratos típicos 

Se considera contrato típico del sector público los tradicionalmente definidos como contratos administrativos: el contrato de obra, el contrato de concesión de obras públicas, el contrato de gestión de servicios públicos, el contrato de suministros y el contrato de servicios. A ellos se agrega el contrato de colaboración entre sector público y privado.

El contrato de obra que se corresponde con el contrato de arrendamiento de obra del Código Civil (art. 1588), tiene por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo de la Ley o la realización por cualquier medio de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil destinado a cumplir por sí misma una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.

El contrato de concesión de obras públicas tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones del contrato de obra pública, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste únicamente en el derecho a explotar la obra recibiendo de los usuarios los correspondientes cánones o tarifas, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio de la Administración. El contrato se ejecutará en todo caso a riesgo y ventura del contratista.

A diferencia de lo previsto en la legislación anterior, la Ley vigente circunscribe el objeto de este contrato a la construcción de una nueva obra y su explotación, y en ningún caso a la simple explotación de obras o infraestructuras ya existentes.

El contrato de gestión de servicios públicos se define como aquél en que una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante.

El contrato de suministros tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.

Contratos de servicio son definidos negativamente como aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro.

El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado se presenta como un contrato global que integra la realización de obras, su financiamiento y su mantenimiento o explotación por un largo periodo de tiempo en correspondencia a la amortiguación económica de la operación, con la particularidad de que la remuneración del contratista integra con la debida distinción los costes de la construcción, el financiamiento y explotación, pudiéndose condicionar a un reparto de riesgos con el ente público. En todo caso, este contrato tiene carácter subsidiario y solo se empleará cuando otras fórmulas alternativas de contratación no permitan la satisfacción de las finalidades públicas.

Por último, los elementos o prestación de los contratos anteriores pueden darse de forma conjunta en un mismo negocio jurídico, dando lugar a un contrato mixto, en cuyo caso para la determinación de las normas que deban observarse se tendrá en cuenta la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.

Contratos sujetos a una regulación armonizada 

Esta categoría comprende aquellos contratos a los que, dada su importante cuantía, se aplica, inmisericordemente, la regulación comunitaria relativa a los procedimientos de adjudicación de los contratos en su grado más exigente y completo. En esta categoría se integran:

• El contrato de colaboración entre el sector público y privado.
• Los contratos de obras y los contratos de concesión de obras públicas cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.186.000€.
• Los contratos de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades:
• 134.000€, cuando se trate de contratos adjudicados por la AGE, sus organismos autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la SS. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por órganos de contratación que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral solo se aplicará respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto los productos enumerados en el anexo III;
• 207.000€, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por razón del sujeto contratante o por razón de su objeto, de los contemplados en el punto anterior.
• Los contratos de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II de la Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades:
• 134.000€, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la AGE, sus organismos autónomos, o las entidades gestoras y servicios comunes de la SS;
• 207.000€, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entes, organismos o entidades del sector público distintos a la AGE, sus organismos autónomos o las entidades gestoras y servicios comunes de la SS, o cuando, aún siendo adjudicados por estos sujetos, se trate de contratos de la categoría 5 consistentes en servicios de difusión de emisiones de televisión y de radio, servicios de conexión o servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categoría 8, según se definen en Anexo II.

También están sujetos a regulación armonizada determinados contratos de obras y servicios celebrados por particulares cuando son subvencionados de forma directa, y en más del 50% de su importe, por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, siempre que tengan por objeto actividades de ingeniería civil o construcción de edificios públicos (escuelas, hospitales, polideportivos, etc), y siempre que su valor estimado sea igual o superior a 5.278.000€; o que sean contratos de servicios vinculados a un contrato de obras de los citados, cuyo valor estimado sea igual o superior a 211.000€.

No se consideran sujetos a regulación armonizada: 

• los contratos que tengan por objeto la compra, desarrollo, producción o coproducción de programas destinados a la radiodifusión,
• los de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, 
• los incluidos dentro del ámbito definido en el art. 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que se incluyan en el sector de la defensa,
• los declarados secretos o reservados,
• aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los órganos de contratación la puesta a disposición o la explotación de redes públicas de telecomunicaciones o el suministro público de uno o más servicios de telecomunicaciones.

Contratos no sujetos a procedimientos legales de adjudicación

Los contratos celebrados por un poder adjudicador que no tengan la consideración de Administración pública o que no alcancen los umbrales económicos establecidos para los contratos sujetos a regulación armonizada tienen un régimen de adjudicación débil desde el punto de vista garantista, puesto que, a falta de procedimientos legales, solo están sometidos a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación (art. 175). A estos efectos los órganos de contratación deberán aprobar unas instrucciones que regulen el procedimiento de adjudicación a fin de asegurar dichos principios, instrucciones que deben ponerse a la disposición de todos los interesados en participar del procedimiento de adjudicación y publicarse en el perfil de contratante del poder adjudicador.

Los contratos menores

Se consideran contratos los contratos de importe inferior a 50.000€, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000€, cuando se trate de otros contratos.

Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, dado que la tramitación del expediente solo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente y, si se tratara de contratos de obra, se añadirá además, el presupuesto de las obras, el correspondiente proyecto si fuera exigible y el informe de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra (art. 95).

Contratos administrativos y contratos civiles

El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, recoge la distinción tradicional entre contratos administrativos y contratos civiles (privados).

Es condición necesaria para que un contrato sea calificado de contrato administrativo que sea celebrado por una Administración pública, partiendo del concepto que de administración pública se aplica a los entes del sector público. En segundo lugar, es preciso que el contrato o bien responda a los tipos contractuales definidos en la Ley como contrato de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado; o bien que su objeto, aunque distinto a los anteriormente mencionados, tenga naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de su específica competencia.

Únicamente a esos contratos se aplicará, además de las normas relativas a los expedientes de preparación y adjudicación, el régimen de fondo previsto para su ejecución.

Por el contrario, la Ley considera contratos privados, en primer lugar, todos los celebrados por los entes públicos considerados administraciones públicas que no son calificados de administrativos; en segundo lugar, todos los celebrados por los demás entes del sector público sin dicha consideración de administraciones públicas, donde ya no opera la división entre administrativos y civiles, siendo todos de esta última condición.

Los contratos privados del sector público se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por el Texto Articulado de la Ley de Contratos del Sector Público y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción se regirán por el derecho privado.

Efecto clásico de la distinción entre contratos administrativos y civiles, es la atribución de su conflictividad a jurisdicciones distintas, contencioso administrativa o civil.

Asimismo, otra diferencia que separa los contratos administrativos y los civiles, es que en los primeros la administración pública, ostenta el extraordinario privilegio procesal de pronunciarse ejecutoriamente sobre la interpretación, modificación, sanción, extinción y, en general, sobre cualquier diferencia en la ejecución de los contratos que se suscite frente al contratista, sin perjuicio del derecho de éste de recurrir en posición de demandante ante la jurisdicción contencioso-administrativa.