Apuntes de Derecho Internacional Privado

APUNTES DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Derecho Internacional Privado Procesal

Tema 1 Competencia Jurídica Internacional.
Aspectos fundamentales La expresión Derecho procesal civil internacional hace referencia al conjunto de normas que regulan los problemas procesales que se plantean en supuestos privados de tráfico jurídico externo. Una regulación que se caracteriza por dar una solución diferenciada respecto de los supuestos internos. Las cuestiones procesales que el Derecho procesal civil internacional regula se agrupan en tres grandes ámbitos. El primero es el relativo a la competencia judicial internacional. El segundo, relativo al proceso civil con elemento extranjero. Y el tercer ámbito es el relativo al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros. La competencia judicial internacional Objeto y caracteres de la competencia judicial internacional Para iniciar un proceso derivado de relaciones de tráfico externo ante los Tribunales de un Estado determinado, el demandante debe verificar previamente que el órgano jurisdiccional es competente para conocer del mismo. Además, si el proceso se ha iniciado en España es porque sabemos que los Juzgados y Tribunales españoles poseen competencia judicial internacional en relación con dicho litigio. La determinación de la competencia judicial internacional de los Juzgados y Tribunales es de carácter general, pues el legislador se refiere al conjunto de los órganos jurisdiccionales existentes en su territorio y no a un concreto Juzgado o Tribunal. Ahora bien, si se pretende iniciar un litigio en España, hay que determinar el concreto Juzgado o Tribunal que posee competencia por razón del territorio. Lo que ha de resolverse mediante las normas de la LEC o leyes especiales que determinan la competencia territorial interna. El art. 50.2 de la LEC (Ley Enjuiciamiento Civil) determina que “quienes no tuvieren domicilio ni residencia en España podrán ser demandados en el lugar en que se encuentren dentro del territorio nacional o en el de su última residencia en éste y, si tampoco pudiera determinarse así las competencias, en el lugar del domicilio del actor”. Las normas de competencia judicial internacional, en su conjunto, presentan los siguientes caracteres:  Aplicación previa de las normas de competencia judicial internacional: Sólo en el caso de que el juez fuera competente en virtud de las normas de competencia judicial internacional para conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo, podrá plantearse la cuestión relativa al derecho aplicable.  Carácter global de la competencia judicial internacional: La noción de competencia judicial internacional es aplicable a los distintos órdenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso-administrativo y social). Por consiguiente, posee un carácter global rationae materiae.  Libertad de configuración del legislador estatal: El legislador configura el sistema de normas de competencia judicial internacional como estime oportuno, atendiendo a sus propios intereses de política legislativa. Es muy posible que a la luz de las circunstancias de un caso concreto, la proximidad razonable se manifieste con más de un Estado. Hecho que ha dado lugar al fenómeno denominado forum shopping: el futuro demandante puede, en virtud de sus intereses, elegir los tribunales de un Estado en el que plantear su demanda. Competencia judicial internacional y competencia territorial interna Una vez establecido que los Juzgados y Tribunales españoles en su conjunto poseen competencia judicial internacional respecto a un determinado litigio de tráfico externo, en virtud de lo dispuesto en los art. 21 a 25 de LOPJ, o en un Tratado Internacional, surge un problema: el de determinar cuál es el concreto Tribunal español que posee competencia por razón del territorio para conocer del mismo. Para lo que habrá de estarse a las normas de competencia territorial del sistema español. La ordenación de la competencia territorial interna viene a complementar, pues, la establecida para la competencia judicial internacional. De manera que, caso de existir discordancia entre una y otra ordenación legal, se resolverá estimando que los criterios de atribución de la competencia judicial internacional, si permiten una localización territorial del litigio en España, deben operar también, por extensión, como criterios determinantes de la competencia territorial interna. La regulación de la competencia judicial internacional Principios informadores Tanto el legislador español como el legislador europeo se valen de dos principios informadores para diseñar la norma de competencia judicial internacional. El primer principio se concreta en la autonomía de la voluntad; el legislador ha creado un sistema formado por un amplio número de normas dispositivas. El segundo principio se concreta en el principio de proximidad razonable -este principio opera en defecto de autonomía de la voluntad-. En su virtud, el legislador fija la competencia de los tribunales cuando la vinculación del supuesto con el Estado sea lo suficientemente intensa como para entender que esa competencia está justificada. Límites en la regulación de la competencia judicial internacional La libertad de configuración del legislador estatal para regular la competencia judicial internacional no es absoluta. El TC ha señalado, por un lado, que el legislador no ha querido "atribuir una ilimitada extensión a la competencia de los Juzgados y Tribunales españoles, sino sólo un volumen razonable en atención a la proximidad o vinculación de los supuestos con nuestro ordenamiento". Por otro, ha señalado también que "el demandado en el proceso civil sólo podrá ser sometido a una determinada jurisdicción si las circunstancias del caso permiten considerar que el ejercicio del derecho de defensa no se verá sometido a costes desproporcionados". Debe señalarse que el artículo 21.2 LOPJ establece un límite específico a la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, cual es el relativo a la inmunidad de jurisdicción y ejecución: "Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y ejecución establecidos por las normas del Derecho Internacional Público". El límite que impone la inmunidad de jurisdicción supone que un tribunal español competente para conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo no podrá incoar el procedimiento en cuestión si el demandado hace valer su condición de titular de inmunidad de jurisdicción. Por su parte, el límite que impone la inmunidad de ejecución se hace valer frente a una sentencia que pone fin a un proceso, impidiendo la ejecución forzosa de la misma. Ambas inmunidades se aceptan como límites en consideración de los principios de igualdad soberana, cooperación y reciprocidad entre Estados. El cauce de la regulación de la competencia judicial internacional: los foros de competencia Con la expresión foro de competencia se hace alusión a aquella circunstancia concreta a cuya luz los tribunales de un Estado se declaran competentes para conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo. Tradicionalmente, los foros de competencia han sido encuadrados en dos grupos: 1. De carácter objetivo, ya que operan con independencia de la voluntad de las partes, ya sean personales o territoriales: o Entre los personales se incluye la nacionalidad, el domicilio, la residencia habitual o la mera residencia de las partes en el litigio o en una de ellas (actor o demandado). A los que cabe agregar, respecto a las sociedades y otras personas jurídicas, la sede o el domicilio social y, en materia concursal, el centro de intereses principales del deudor. o Los criterios territoriales se basan en una circunstancia que no se refiere a las partes, sino a la materia objeto del litigio y su localización en el territorio estatal. Este es el caso del lugar donde están situados los bienes (forum rei sitae), del lugar donde se han perfeccionado (forum celebrationis) o ha de cumplirse una obligación contractual (forum executionis) o donde ha ocurrido el hecho del que deriva una obligación extracontractual (forum delicti commissi), etc. 2. De carácter subjetivo, derivados de la voluntad de las partes. Pues en el ejercicio de su autonomía de la voluntad y dentro de los límites establecidos por el ordenamiento estatal, los intervinientes en un negocio jurídico pueden acordar la sumisión de sus litigios, presentes o futuros, a los Tribunales de un Estado determinado (acuerdo de elección de foro). Y aún sin necesidad de un acuerdo expreso de elección por vía de la sumisión tácita, es decir, por el hecho de presentar el actor la demanda ante los Tribunales de un Estado determinado y comparecer el demandado sin impugnar la competencia judicial de dicho Tribunal. Hay que tener en cuenta, otros criterios de competencia judicial, más excepcionales, que se basan en circunstancias procesales relacionadas con otros litigios o con la aplicación del propio derecho en el proceso. Los foros usuales son aquellos que otorgan competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado en razón de un criterio razonable entre otros muchos. Se consideran foros exorbitantes aquellos que atribuyen competencia judicial internacional en razón de un criterio desproporcionado o excesivo. El sistema español de competencia judicial internacional Pluralidad de regímenes legales Una de las características más importantes del sistema de normas de DIPr, en general, y del sistema de normas de competencia judicial internacional, en particular, es la relativa a su pluralidad de fuentes. El abanico de normas que regulan el sistema español de competencia judicial internacional está compuesto tanto por normas de fuente interna (básicamente, arts. 21 a 25 LOPJ) como por normas de fuente europea (Reglamentos), y por normas de fuente internacional (distintos convenios internacionales). Las distintas normas de competencia pueden contemplar distintas soluciones para un mismo supuesto. De tal forma, que en aplicación de una norma de competencia judicial internacional de fuente interna, los Tribunales españoles pueden declararse competentes; mientras que en aplicación al mismo supuesto de una norma de competencia de fuente europea, los Tribunales españoles deban declararse incompetentes. Esta circunstancia convierte en trascendental la cuestión relativa a la concreción de la norma aplicable a cada supuesto. Es decir, la identificación de la norma de competencia aplicable a cada supuesto concreto es una cuestión fundamental para la correcta localización del tribunal competente en un supuesto de tráfico jurídico externo. La identificación de esa norma se lleva a cabo, o bien en atención a la materia objeto de la controversia, o bien en atención a determinadas circunstancias fácticas, o bien en atención a ambos factores a la vez. Delimitación de los regímenes legales: fuente europea, fuente internacional y fuente interna El régimen de normas de fuente europea: los reglamentos europeos Dentro del amplio abanico de textos normativos promulgados en el ámbito de la competencia judicial internacional cabe destacar los siguientes:  Reglamento 1215/2012 (Bruselas I refundido) del Parlamento Europeo y del Consejo: es el instrumento de mayor relevancia en este ámbito. Básicamente, se limita a recoger una serie de modificaciones hechas al articulado del Reglamento Bruselas I. Es un Reglamento "doble", pues regula dos ámbitos distintos: la competencia judicial internacional por un lado y el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (exequátur) por otro. Las normas de competencia del Reglamento designan los tribunales del Estado miembro que pueden o deben ser competentes para conocer de un determinado litigio. Los tribunales de los Estados miembros que duden sobre su interpretación podrán plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE en los términos previstos en el TFUE. La característica más importante de la jurisprudencia del TJUE en interpretación de estos instrumentos es el criterio de interpretación o definición autónoma y en cuya virtud, determinados conceptos deben interpretarse de un modo propio, desvinculado del Derecho de cualquier Estado miembro, en atención al sentido y fin del propio Reglamento. El principio de confianza mutua entre Estados también inspira la interpretación del texto. La aplicación del Bruselas I refundido depende de que se cumplan, cumulativamente, dos requisitos o criterios: el criterio de aplicación personal y el criterio de aplicación material. El criterio de aplicación personal es el domicilio del demandado en un Estado miembro de la UE. Si no se aplica el Bruselas I refundido serán de aplicación las normas de competencia previstas en el OJ de fuente interna del tribunal ante el que se haya planteado la cuestión. El domicilio del demandado constituye el criterio a cuya luz se configura el foro general de competencia. Debe advertirse que el criterio del domicilio del demandado tiene cuatro excepciones: los foros exclusivos de competencia; las cláusulas de sumisión expresa a tribunales; y, los foros en materia de contrato de consumo y contrato de trabajo que son de aplicación cuando el demandado es el empresario. En cuanto al criterio de aplicación material, el Reglamento se aplica a los litigios derivados de relaciones de Derecho privado y no a las relaciones de Derecho público. Quedan excluidas del ámbito de aplicación de este Reglamento las siguientes materias: a) el estado y capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales o los que regulen relaciones con efectos comparables al matrimonio según la ley aplicable; b) la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores, y demás procedimientos análogos. c) la seguridad social; d) el arbitraje.  Reglamento 2201/2003 (Bruselas II bis) del Consejo: los objetivos del texto se concretan en uniformar las normas de competencia judicial internacional entre los Estados miembros y simplificar el reconocimiento de las resoluciones judiciales en materia matrimonial. Se trata también de un Reglamento "doble" en la medida en que regula tanto la competencia como el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (exequátur). El Bruselas II bis no contempla ningún criterio de aplicación personal; es decir, el domicilio del demandado es una circunstancia irrelevante a sus efectos.  Reglamento 4/ 2009 (de alimentos) del Consejo: además de determinar la competencia y el reconocimiento y ejecución de las resoluciones, incluye cuestiones de ley aplicable y cuestiones de cooperación entre autoridades.  Reglamento 650/2012 (de sucesiones) del Parlamento Europeo y del Consejo: además de determinar la competencia y el reconocimiento y ejecución de las resoluciones, incluye cuestiones de ley aplicable. El régimen de normas de fuente internacional: el Convenio de Lugano II Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, firmado en Lugano en 2007. Está en vigor desde el 1 de enero de 2010 entre los Estados de la UE, Noruega, Suiza e Islandia (miembros de la AELC -Asociación Europea de Libre Comercio-). Por tanto, si el demandado tiene su residencia en un Estado de la UE, los tribunales de un Estado sólo podrán declararse competentes en aplicación de las normas de competencia del Bruselas I refundido. Si en cambio, el demandado tiene su residencia en Noruega, Suiza o Islandia, los tribunales de un Estado de la UE sólo podrán declararse competentes en aplicación del Lugano II.El Protocolo 2 del Convenio crea un Comité permanente que asume su interpretación uniforme. El régimen de normas de fuente interna: los artículos 22 y 25 LOPJ Este régimen está conformado por los artículos 22 y 25 LOPJ y constituye el régimen general en el sistema español de competencia judicial internacional, y es de aplicación subsidiaria respecto de las normas europeas o internacionales. Pese a su carácter subsidiario, es un régimen completo, por cuanto regula todos los supuestos de competencia judicial internacional que puedan suscitarse. Por otro lado, sólo regulan la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, por lo que se trata de un régimen unilateral. Esquema general del sistema español de competencia judicial internacional Las normas que regulan la competencia judicial internacional pueden esquematizarse, en virtud del criterio de atribución, en cuatro tipos de foros de competencia:  Foro general: El foro general es el domicilio del demandado. Salvo contadas excepciones, siempre que el demandado tenga su domicilio en España los tribunales españoles tendrán competencia para conocer de un litigio internacional. Lo cual no obsta para que los tribunales de otros Estados también puedan declararse competentes en el mismo litigio.  Foros especiales: o Foros especiales por razón de la materia: se configuran en atención al objeto del litigio. Son foros concurrentes con el foro general, de tal suerte que si prevén la competencia de los tribunales de un Estado distinto de aquel en el que el demandado tiene su domicilio, el demandante podrá plantear su demanda o bien ante los tribunales del Estado del domicilio del demandado o bien ante los tribunales del Estado designado por el foro especial. o Foros de protección: se establecen en atención a la parte más débil en una relación jurídica. Tienen esta consideración el asegurado, el consumidor y el trabajador. Designando competentes los tribunales del lugar de residencia de la parte débil.  Foros exclusivos: tienen primacía sobre el foro general, los foros especiales y el foro de la autonomía de la voluntad; de tal modo que su aplicación al supuesto excluye a los demás foros. Su razón está en el interés del legislador por preservar la jurisdicción en determinados supuestos. Los tribunales que tengan atribuida esa competencia no reconocerán ninguna resolución judicial extranjera que resuelva sobre alguna de estas materias.  Foro de la autonomía de la voluntad: opera de forma expresa o tácita. Las partes pueden acordar someter una disputa presente o futura a una jurisdicción determinada. Esta sumisión suele pactarse de forma expresa en una cláusula del contrato, pero también es posible que se manifieste de forma tácita: la parte demandada ante la jurisdicción comparece ante los tribunales sin impugnar su competencia. Además, los foros general y especial por razón de la materia son foros de carácter dispositivo. El límite a la autonomía de la voluntad radica en el respeto a los foros exclusivos: las partes no pueden acordar la sumisión expresa cuando la materia objeto de controversia es competencia de un foro exclusivoTema 2 Competencia judicial internacional de los tribunales españoles Este tema los conforman los foros de competencia judicial internacional y las cuestiones procesales que no están directamente vinculados con una materia concreta. Y también determinadas cuestiones vinculadas con la aplicación de las normas de competencia judicial internacional, como son la litispendencia y la conexidad. Foro general: domicilio del demandado Cuando la materia objeto de la controversia esté incluida en el ámbito de aplicación del Bruselas I refundido y el demandado tenga su domicilio en un Estado miembro de la UE, el foro general aplicable será el previsto en el artículo 4 del Reglamento. Sólo en defecto de los instrumentos internacionales será de aplicación el foro general previsto en el artículo 22.2 LOPJ. A los efectos de su aplicación es irrelevante el objeto del litigio y el tipo de procedimiento que se incoe (monitorio, declarativo o ejecutivo). La concreción del domicilio de las personas físicas se consigue por remisión al Derecho interno del artículo 62 del Reglamento: "para determinar si una parte está domiciliada en el Estado miembro cuyos órganos jurisdiccionales conozcan del asunto, el órgano jurisdiccional aplicará su ley interna". Sin embargo, para la concreción del domicilio de las personas jurídicas, el artículo 63 del Reglamento prevé una serie de criterios uniformes. La remisión al Derecho interno puede ocasionar conflictos tanto positivos como negativos de competencia. Positivos en cuanto a que puede darse que los tribunales de dos o más Estados miembros se declaren competentes por entender que el demandado tiene el domicilio en su Estado. Y negativos, en cuanto puede darse que los tribunales de dos o más Estados miembros se declaren incompetentes por entender que el demandado no tiene el domicilio en ninguno de ellos. En los supuestos de conflictos positivos de competencia, el demandante podrá presentar la demanda en cualquiera de los Estados miembros en que se cumpla el requisito del domicilio del demandado. En los conflictos negativos de competencia, habrá de tenerse en cuenta la jurisprudencia del TJUE: "Los tribunales del Estado miembro en el que se encuentre el último domicilio conocido del consumidor son competentes... en caso de que no logren determinar el domicilio actual del demandado ni dispongan de indicios probatorios que les permitan llegar a la conclusión de que el demandado está efectivamente domiciliado fuera del territorio de la UE". Foros especiales por razón de la materia (remisión) Los foros especiales por razón de la materia son foros concurrentes con el foro general del domicilio del demandado; de tal suerte que si estos foros prevén la competencia de los tribunales de un Estado distinto de aquel en el que el demandado tiene su domicilio, el demandante podrá, en principio, plantear su demanda, bien ante los tribunales del Estado del domicilio del demandado, bien ante los tribunales del Estado designado por el foro en cuestión. Es obligado precisar que los foros especiales se prevén únicamente con carácter de excepción al principio fundamental de la competencia de los órganos jurisdiccionales del domicilio del demandado (foro general). De ahí que los foros especiales estén claramente tipificados. Los foros especiales encuentran su razón de ser en la estrecha vinculación del supuesto con los tribunales del Estado designado por estos foros. En palabras del TJUE, deben permitir "al demandado normalmente informado prever razonablemente cuál es el órgano jurisdiccional distinto al del Estado de su domicilio ante el que pudiera ser demandado". Además, los foros especiales deben interpretarse de modo estricto, sin que quepa una interpretación de los mismos que vaya más allá de los supuestos explícitamente contemplados en la norma. En el Bruselas I refundido, los foros especiales se encuentran regulados en los artículos 5 a 23. En la LOPJ, en los apartados 3 y 4 del artículo 22. Ambas regulaciones presentan divergencias tanto en el ámbito de aplicación material como respecto de los criterios tenidos en cuenta para regular el foro. Foros de protección (remisión) En términos de competencia judicial internacional, la protección de la parte más débil se consigue restringiendo el juego de la autonomía de la voluntad de las partes, por un lado, y designando como tribunales competentes los tribunales del lugar de residencia habitual de aquella parte, por otro. El Bruselas I refundido dedica una Sección a cada uno de estos foros. La Sección 3 regula la competencia en materia de seguros; la Sección 4 en materia de contratos celebrados por los consumidores; y la Sección 5 la competencia en materia de contratos individuales de trabajo. Además ha introducido una importante novedad que consiste en establecer una excepción al criterio de aplicación personal del Reglamento, y que se plasma en dos supuestos muy concretos: aquél en el que el trabajador actúa como demandante frente al empresario y aquél en el que el consumidor actúa también como demandante frente al empresario. En virtud de esa excepción, los citados foros se aplicarán aún cuando el empresario (demandado) no tenga su domicilio en la UE. Por el contrario, para aplicar los foros en materia de contrato de seguro el demandado, sea asegurador sea asegurado, deberá tener su domicilio en la UE. Si no se cumple, la competencia de los tribunales españoles queda regulada en el artículo 22.4 LOPJ. Foros de competencia judicial internacional exclusiva (remisión) Los foros exclusivos tienen primacía sobre el foro general, los foros especiales y el foro de la autonomía de la voluntad; de tal modo que su aplicación al supuesto excluye el posible juego de estos foros. Su razón de ser radica en el especial interés del legislador por preservar la jurisdicción de los tribunales de un Estado concreto en determinados supuestos, ya que la vinculación con el Estado cuyos tribunales se declaran exclusivamente competentes es especialmente intensa; hasta el punto que los tribunales del Estado que tengan atribuida esa competencia no reconocerán ninguna resolución judicial extranjera que resuelva sobre alguna de estas materias.Los foros exclusivos del Bruselas I refundido se establecen "sin consideración del domicilio", es decir, su aplicación no requiere del domicilio del demandado en un Estado miembro. Esta circunstancia supone una derogación material del artículo 22.1 LOPJ. En consecuencia, la norma que regula los foros exclusivos es el artículo 24 del Bruselas I refundido. Foros por conexidad procesal El artículo 8 del Bruselas I refundido prevé cuatro supuestos en los que la conexidad procesal justifica por sí misma la competencia de los tribunales de un Estado distinto de los tribunales designados por el foro general y de los tribunales designados por los foros especiales por razón de la materia:  La pluralidad de demandados: Si hubiere varios demandados, una persona domiciliada en la UE también podrá ser demandada ante los tribunales del domicilio de cualquiera de ellos, siempre que los demandados estén vinculados entre sí por una relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo, a fin de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si se juzgasen separadamente.  Demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros: Si se trata de una demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en el proceso, una persona domiciliada en la UE también podrá ser demandada ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo de la demanda principal, salvo que ésta se haya formulado con el único objeto de provocar la intervención de un órgano jurisdiccional distinto del correspondiente al domicilio del demandado.  Reconvención: Si se trata de una reconvención derivada del contrato o hecho en que se fundamente la demanda inicial, una persona domiciliada en la UE también podrá ser demandada ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo de la demanda inicial.  Materia contractual en relación con derechos reales: En materia contractual, si la acción puede acumularse con otra referida a derechos reales inmobiliarios, dirigida contra el mismo demandado, una persona domiciliada en la UE también podrá ser demandada ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que esté sito el inmueble. Foro de la autonomía de la voluntad El foro de la autonomía de la voluntad opera de forma expresa o tácita. En su virtud, las partes pueden acordar someter una disputa presente o futura a una jurisdicción determinada. Esta sumisión suele pactarse de forma expresa en una cláusula del contrato, pero también es posible que se manifieste de forma tácita: la parte demandada comparece ante los tribunales sin impugnar su competencia. El hecho de que los tribunales de un Estado puedan ser objetivamente competentes para conocer del supuesto (por darse las conexiones del foro general o de un foro especial por razón de la materia) no impide que las partes pacten su sumisión a los tribunales de otro Estado. Ello es posible porque los foros general y especial por razón de la materia son foros de carácter dispositivo. En consecuencia, las partes pueden pactar libremente la sumisión a los tribunales de un Estado determinado; tribunales que no tienen por qué ser los tribunales designados por el foro general o por el foro especial por razón de la materia. Los límites más importantes de la autonomía de la voluntad radican, por un lado, en el respeto a los foros exclusivos y, por otro, en el respeto a los particulares límites impuestos por los foros de protección, cuando las cláusulas pretendan hacerse valer en este ámbito. La sumisión expresa: cláusulas de sumisión a tribunales La sumisión expresa es el acuerdo de las partes sometiendo un litigio presente o futuro a un Tribunal o a los Tribunales de un determinado Estado y se encuentra regulado tanto en el artículo 25 del Bruselas I refundido, como en el artículo 22.2 LOPJ. El ámbito de aplicación personal del artículo 25 es especialmente amplio, pues es de aplicación con independencia del domicilio de las partes. Es decir, su aplicación no queda supeditada a que alguna de las partes esté domiciliada en un Estado miembro. Esto provoca que la aplicación de la norma de fuente interna a estos supuestos sea residual. La cláusula de sumisión regulada en este precepto debe interpretarse como un concepto autónomo, desvinculado del Derecho de un Estado miembro. Con carácter general, la aceptación por las partes de la cláusula puede otorgarse en un documento separado y posterior al contrato; del mismo modo que, un acuerdo posterior, expreso o tácito, puede derogar la sumisión expresa hecha en un acuerdo anterior. Para que la cláusula de sumisión se considere válida a los efectos del artículo 25, deben cumplirse unos requisitos materiales y formales. Los requisitos materiales son los previstos en la ley del Estado cuyos tribunales designa la misma cláusula. Así lo establece la norma de conflicto uniforme que incorpora el precepto: "A menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro". Los requisitos formales se concretan en: acuerdo escrito o acuerdo verbal con confirmación escrita (art. 25.1.a); acuerdo en una forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieran establecidas entre ellas (art. 25.1.b); y, acuerdo en una forma conforme a los usos comerciales (art. 25.1.c). Importa destacar que la cláusula atributiva de competencia que forma parte de un contrato se considera una cláusula independiente de las demás cláusulas del contrato (art. 25.5), lo que supone que la nulidad del contrato principal no lleva automáticamente aparejada la nulidad de la cláusula de atribución de competencia. Por ello, la validez de la cláusula no puede ser impugnada por la sola razón de la invalidez del contrato (art. 25 in fine). La norma de fuente interna (art. 22.2 LOPJ), como norma unilateral que es, sólo regula el efecto positivo (prorrogatio fori) de las cláusulas de sumisión a tribunales españoles. Para su interpretación puede tomarse como referencia la jurisprudencia del TJUE en interpretación del artículo 25 del Bruselas I refundido. Y debe tenerse en cuenta, además, que el incumplimiento de lo establecido en las cláusulas de sumisión es un hecho generador de responsabilidad por incumplimiento contractual.La sumisión tácita Tanto el artículo 26 del Bruselas I refundido, como el 22.2 LOPJ, regulan la sumisión tácita. Se considera que es una manifestación más de la autonomía de la voluntad en tanto que opera cuando se dan dos comportamientos procesales: que el actor inicie el litigio ante el Tribunal de un Estado determinado y que el demandado comparezca sin impugnar la competencia judicial internacional de dicho Tribunal. Si se da la sumisión tácita, el órgano jurisdiccional ante el que se ha planteado la demanda se declarará competente. La sumisión tácita se produce cuando el demandado comparece sin impugnar la competencia del Tribunal, no cuando impugna la competencia y, a título subsidiario, presenta alegaciones en cuanto a las pretensiones del actor. Pero si existe sumisión tácita el Tribunal será competente pese a que exista sumisión expresa en un acuerdo anterior a favor de otro Tribunal. La sumisión tácita posee un límite: que el objeto del litigio no constituya una materia reservada a los foros de competencia judicial exclusiva. Además, en los supuestos en los que el demandado sea el tomador de un seguro, el asegurado, un beneficiario del contrato de seguro, la persona perjudicada, el consumidor o el trabajador, el órgano jurisdiccional ante el que se plantee la demanda deberá asegurarse, antes de asumir su competencia, que tal demandado ha sido informado de su derecho a impugnar la competencia del órgano jurisdiccional y de las consecuencias de comparecer o no. La tutela cautelar internacional En el plano internacional, la tutela cautelar se caracteriza por desplegarse en dos foros. Por un lado, se despliega en el foro principal; esto es, en el foro donde se sustancia o sustanciará el proceso principal. Será en este foro donde, de ordinario, se soliciten las cautelas pertinentes. Pero, por otro lado, junto con el foro principal, el legislador prevé el juego de un foro especial; un foro distinto donde pueden solicitarse directamente medidas cautelares en relación con el procedimiento que se sustancia -o sustanciará- ante los tribunales de otro Estado; un foro que se caracteriza por ser el foro donde las medidas cautelares pueden ejecutarse directamente. A este esquema responden tanto el artículo 35 del Bruselas I refundido, como el artículo 22.5 LOPJ, en relación con el artículo 722 LEC 2000. A la luz de este régimen legal pueden plantearse los siguientes supuestos:  Cuando el procedimiento principal se sustancie ante los tribunales españoles y se pretenda el exequátur de las cautelas obtenidas ante los tribunales de otro Estado miembro, se aplicará el régimen de reconocimiento y ejecución previsto en el Bruselas I refundido si la materia objeto del litigio está incluida en el ámbito de aplicación de este texto. Si no, será de aplicación el régimen de fuente interna del Estado donde pretendan hacerse valer.  Cuando el procedimiento principal se sustancie ante los tribunales de Estado extranjero, los tribunales españoles podrán actuar como foro especial para adoptar medidas cautelares respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español. Estas medidas podrán ser adoptadas, bien por requerimiento del tribunal extranjero que conoce del procedimiento principal, bien directamente por el demandante ante el Tribunal español.Sólo debe tenerse en cuenta la compatibilidad de la medida con el sistema del Reglamento:  si la medida en cuestión se solicita ante un tribunal distinto del que está conociendo de la controversia a título principal; o  si la medida en cuestión pretende beneficiarse del régimen de exequátur previsto en el Reglamento. Y es que, si la medida es otorgada por el tribunal de un Estado miembro que está conociendo sobre el fondo y únicamente va a desplegar efectos en el foro, el Reglamento no impone ninguna restricción para que esa medida pueda considerarse medida cautelar a los efectos del Reglamento. En consecuencia, el tribunal que conozca sobre el fondo de la controversia podrá adoptar cualquier medida prevista en su ordenamiento de acuerdo con los requisitos que este imponga. Cuestión distinta es que la medida así adoptada pueda beneficiarse sin más del sistema de reconocimiento y ejecución del Reglamento. Por otro lado, el concepto de medida cautelar a los efectos del Bruselas I refundido debe ser objeto de una interpretación autónoma. La doctrina distingue hasta cuatro elementos que la medida debe reunir a los efectos de su inclusión en el Reglamento: Periculum in mora; subordinación respecto de un proceso principal; provisionalidad en el tiempo; e instrumentalidad de su contenido (Gascón Inchausti). Debe tenerse en cuenta, además, que no todo tipo de medida cautelar o provisional tiene cabida en el sistema del Bruselas I refundido. Primero, porque no todo tipo de medida prevista en los ordenamientos de los Estados miembros tiene naturaleza estrictamente cautelar; y, segundo, porque aun teniéndola, puede quedar excluida del ámbito del Reglamento por razón de la materia. En consecuencia, la posibilidad de que el juez de un Estado miembro -que ni conoce ni va a conocer del fondo- otorgue una medida cautelar dependerá de que esa medida sea compatible con el sistema del Reglamento. En cualquier caso, cuando las medidas cautelares sean ordenadas por el órgano jurisdiccional de un Estado miembro que no es competente en cuanto al fondo del asunto, su efecto se circunscribe al territorio de ese Estado miembro. Por el contrario, la medida cautelar dictada por el órgano jurisdiccional que conoce del fondo del asunto podrá ser reconocida y ejecutada en otro Estado miembro en virtud del cauce previsto en el Capítulo III del mismo. Cuestiones relativas a la aplicación de las normas sobre competencia judicial internacional Litispendencia internacional El Reglamento Bruselas I refundido (arts. 29, 31, 32 y 33) regula dos supuestos relativos a procesos seguidos en Estados distintos entre los cuales existe una vinculación sustancial: la litispendencia y la conexidad. Existe una situación de litispendencia internacional “cuando se formularen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante tribunales de Estados contratantes distintos”. Y dado que puede dar lugar que si uno y otro Tribunal resuelven de forma distinta existirían dos decisiones inconciliables, con merma de la efectividad de la tutela judicial en el ámbito de la Comunidad europea; para evitar esta consecuencia dicho precepto determina que el Tribunal ante el que se formuló la segunda demanda deberá suspender de oficio el procedimiento en tanto no se declare competente el Tribunal ante el que se interpuso la primera; y, si se declarase competente, deberá inhibirse del conocimiento del litigio a favor de aquél. Lo decisivo es la prioridad en el tiempo. En el ordenamiento español, en cambio, está situación no se ha contemplado en la ordenación de la competencia judicial. Los requisitos para aplicar la regla de litispendencia del Reglamento no están exentos de cierta complejidad:  En primer lugar, se exige que las demandas en uno y otro proceso tengan “el mismo objeto y la misma causa”. Lo que requiere una calificación autónoma de este requisito. Habiendo admitido el T.J.C.E. que la identidad de procesos se produce cuando existe una relación sustancial entre sus respectivos objetos procesales.  Se exige, en segundo lugar, la identidad de las partes. Si son varios los demandantes o demandados, el T.J.C.E. ha admitido en la Sentencia dictada en el asunto Tatry la regla de separabilidad, de manera que la excepción de litispendencia podrá apreciarse sólo respecto a aquellos sujetos que son partes en ambos procesos. Pero no hay identidad de partes si respecto a un mismo hecho que ha provocado un daño son distintos los sujetos que litigan en uno y otro proceso. Ni cuando una parte litiga en representación de otro, pues en tal caso la identidad sólo podría predicarse respecto del representado.  Por último, para poder apreciar cuál es el Tribunal ante el que se inició el litigio en primer lugar, el T.J.C.E. ha declarado que es aquel ante el que se cumplieron en primer lugar las condiciones que, según el Derecho interno de cada Estado, permiten apreciar que existe una litispendencia definitiva. Aunque las soluciones nacionales difieren se ha tratado de corregir mediante el nuevo artículo 30 del Reglamento (CE) 44/2001, en el que se determina que el Tribunal conoce de un asunto bien desde el momento “en que se hubiere presentado el escrito de demanda” (siempre que el demandante no haya omitido las exigencias que le incumben para que sea notificada al demandado), bien desde el momento en que la “recibiere la autoridad encargada de la notificación” (a condición de que luego el demandante hubiere cumplido los requisitos para su presentación ante el Tribunal). Y la misma solución, denominada de doble fecha, también se contiene en el artículo 16 del Reglamento 2201/2003, relativo a la competencia judicial en los procesos sobre materia matrimonial y responsabilidad de los hijos comunes. La L.O.P.J. no regula la litispendencia internacional. Si bien los artículos 410 y 421 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pese a no aludir a su dimensión internacional, determinan tanto su comienzo como el modo de resolver esta situación procesal. El problema radica en determinar si el régimen previsto en el nuevo artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede ser aplicable a la litispendencia internacional cuando no existe un tratado internacional entre España y otro Estado que la regule. Respuesta que ha de ser positiva de acuerdo con la posición en principio favorable del T.S. cabe entender que el legislador ha querido abordar tanto la dimensión interna como la internacional del problema.Verificación de la competencia judicial internacional El Reglamento contiene una regla especial cuya finalidad es proteger las competencias exclusivas: que los Jueces de un Estado contratante han de declararse de oficio incompetentes si se suscita, a título principal, un litigio respecto al cual son exclusivamente competentes los Tribunales de otro Estado contratante según el artículo 22. La regla general del artículo 26, aplicable cuando el demandado esté domiciliado en un Estado contratante, tiene como finalidad la protección del derecho de defensa del demandado. A cuyo fin el Juez deberá suspender el procedimiento hasta que se acredite que se le ha notificado la demanda con tiempo suficiente para defenderse. Y si ha sido así, caben dos situaciones: si el demandado no ha comparecido y permanece en rebeldía, el artículo 26 impone que el Juez verifique de oficio si es o no competente; pero si el demandado comparece, es a él a quien corresponde impugnar la competencia, pues de no hacerlo se producirá la sumisión tácita (art. 24 del Reglamento). Si el demandado no está domiciliado en un Estado contratante del Reglamento, habrá de estarse a lo dispuesto en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos artículos 36, 38 y 39 han supuesto una importante modificación de las soluciones establecidas por la jurisprudencia. En primer lugar, los apartados 2 y 3 del artículo 36 imponen al Juez español abstenerse del conocimiento de un asunto en dos supuestos de carácter general:  Cuando en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte “el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado”. Lo que excluye que, en defecto de tratado, el Juez español deba abstenerse de conocer por el solo hecho de que exista una competencia exclusiva según la legislación interna de un Estado extranjero.  “Cuando no comparezca el demandado emplazado en debida forma, en los casos en los que la competencia internacional de los tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes”. Esto es, en los dos casos previstos en el artículo 56 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. En segundo lugar, respecto a quien corresponde la verificación, el artículo 38 determina que la abstención “se acordará de oficio, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, tan pronto como sea advertida la falta de competencia judicial internacional” por concurrir alguno de los supuestos antes indicados. Aunque el demandado, en todo caso, “podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional (art. 39). Esto es, de acuerdo al régimen previsto en los artículos 63 a 65 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Estas soluciones, en su conjunto, son satisfactorias para que pueda llevar a cabo un adecuado control de la competencia judicial internacional. Tema 3 Proceso civil con elemento extranjero y asistencia judicial internacional Como punto de partida, conviene suministrar una aproximación conceptual de lo que es el proceso para, una vez internacionalizada, servirnos de ella como guía orientadora de los elementos en que se estructura el sumario de este tema.Definición de proceso por GIMENO SENDRA: “conjunto de derechos de naturaleza constitucional, obligaciones, posibilidades y cargas, que asisten a los sujetos procesales, como consecuencia del ejercicio de la acción y cuya realización, ante el órgano jurisdiccional, origina la aparición de sucesivas situaciones procesales, desde las que, en un estado de contradicción, examinan las partes sus expectativas de una sentencia favorable y, con ella, la satisfacción definitiva de sus respectivas pretensiones y resistencias”. La nota de internacionalidad del proceso civil se encuentra en el tipo de relaciones jurídicas de que conozca el órgano jurisdiccional competente, a saber, que se trate de relaciones de tráfico externo y no en función de la vinculación jurídico-política del juzgado o tribunal actuante en un Estado concreto. Las bases del proceso civil internacional Las bases del funcionamiento del proceso civil internacional en el marco general de la actividad jurisdiccional del Estado, se encuentran, entre otros, en los dos pilares siguientes que informan la organización democrática de la tradicional división de poderes:  la justicia, valor superior del ordenamiento, emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por jueces y magistrados del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.  el ejercicio de esa potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde únicamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes y en los tratados internacionales (art. 2.1 de la LOPJ). La articulación del proceso civil con elemento extranjero es objeto de regulación a nivel interno en la Ley de Enjuiciamiento civil, (Ley 1/2000 de 7 de Enero) y encuentra su complemento jerárquico superior en el derecho convencional ratificado por España. En cuanto a la asistencia judicial internacional, desde hace años se espera la aprobación de una Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil, por lo que el eje central de ésta se encuentra dispersa en el derecho convencional del que España es parte. En consecuencia, el contenido del apartado I, sobre las garantías constitucionales en el proceso civil internacional, el derecho aplicable al proceso y la cooperación jurídica internacional, aspira a cumplir dos finalidades complementarias. Una, la de justificar por qué el artículo 24 CE relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales, es el elemento en torno al cual se ha de estudiar el proceso civil con elemento extranjero y la asistencia jurídica internacional. Y otra, resultado de la anterior, consistente en que al proceder de la forma indicada, cuanto se expone en ese apartado sirve también de guía introductoria general de este Tema. Todo el acervo jurídico a que se refiere este Tema sobre el régimen del proceso civil con elemento extranjero y la asistencia judicial internacional, hay que comprenderlo, como señala SILVA, como un conjunto de normas procesales que “no son un fin en sí mismas, sino un medio al servicio de fines más altos, como es la impartición de justicia y el bien común, especialmente en un mundo donde se busca más cooperación y armonía en la solución de los litigios interpartes”. Debe señalarse que este tema se refiere únicamente al proceso civil con elemento extranjero ante los órganos jurisdiccionales del Estado. No se examinan las peculiaridades procesales que se dan en otros medios de resolución de conflictos, como por ejemplo, el arbitraje, que tiene lugar ante la llamada justicia privada. Garantías constitucionales En un Estado de Derecho como el que ha configurado la CE, los derechos fundamentales y libertades públicas de la persona son uno de sus cimientos básicos. Entre ellos, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que pueda producirse indefensión (art. 24.1 CE). La principal vertiente de este derecho es el de acceso a la jurisdicción; es decir, el derecho de hacer valer en el proceso civil sus pretensiones jurídicas frente a otra persona y alcanzar, al término del proceso, una resolución judicial motivada y fundada en Derecho sobre dichas pretensiones. No obstante, cuando se trata de un proceso civil en el que el actor es extranjero cabe preguntarse, en atención al art. 13.1 CE, si un extranjero goza o no del derecho fundamental de acceso a la jurisdicción en iguales términos que los españoles. La respuesta es afirmativa, reconocido en STC, se trata de un derecho aplicable tanto a españoles como a extranjeros. Y según esta decisión, ello es así “no sólo por la dicción literal del precepto (todos), “sino porque a esa misma conclusión se llega si el art.24.1 se interpreta, como exige el art. 10.2 CE, de conformidad con los textos internacionales sobre derechos humanos”. La segunda cuestión es la de saber si éstos, ya sean demandantes o demandados, gozan en el proceso civil de otros derechos fundamentales reconocidos por la constitución. La respuesta es igualmente afirmativa, pues junto a la cláusula general proscribiendo la “indefensión” del apartado 1 del art. 24 CE, el apartado 2 de este precepto ha consagrado asimismo un “haz de derechos” de carácter procesal que son aplicables tanto a españoles como a extranjeros en el proceso civil. Una extensa jurisprudencia del TC sobre estos derechos ha establecido, en particular, los siguientes:  Derecho a ser juzgado por un Juez imparcial imparcial y legalmente predeterminado.  Derecho a se comunique al demandado, en tiempo y forma, la apertura del proceso y la demanda, para no producirle indefensión.  Derecho a la defensa y a la asistencia letrada.  Derecho a un proceso con todas las garantías y plena “igualdad de armas” entre demandante y demandado.  Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.  Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas  Derecho a los recursos legalmente previstos Derecho a una resolución judicial congruente con las pretensiones de las partes, motivada y fundada en derecho. Desde que el proceso civil se abre con la presentación de la demanda hasta que termina con una resolución judicial firme, son muchas las exigencias constitucionales que han de ser respetadas por los órganos jurisdiccionales. Pero si así no ha sido el caso y se ha producido una lesión de uno o varios de los derechos antes mencionados que es imputable al órgano jurisdiccional, los extranjeros en el proceso civil que se ha seguido en España podrán, una vez agotados los recursos legales existentes ante la jurisdicción ordinaria, acudir en solicitud de amparo al Tribunal Constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 41 y siguientes de su LO 2/1979, de 3 de octubre. Y si tampoco obtuvieran reparación en esta instancia, presentar demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de conformidad con el Convenio de Roma de 1950, enmendado por el Protocolo nº 11, de 11 de mayo de 1994. La regla Lex Fori Regit Processum La regla lex fori processum designa a la ley del foro (del juzgado o tribunal que conoce del asunto) como rectora del proceso. Es una de las múltiples manifestaciones del principio de soberanía del Estado en relación con el elemento espacial o principio de territorialidad. Esta regla convive con las normas del Derecho internacional privado que hacen posible la aplicación sustantiva del derecho extranjero para regular el fondo del asunto. Es importante diferenciar, en materia de ley aplicable en cuanto a los aspectos adjetivos y sustantivos, en cuanto a las cuestiones relativas a la forma y al fondo, sin confundir estos ámbitos. Así está formulada en el vigente Derecho internacional privado la regla lex fori processum en el art. 3 LEC. (“con las solas excepciones que pueden prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas”). Desde una perspectiva normativa tal principio se explicita por primera vez en el derogado art. 8.2 C. civil de 1974. Se pueden encontrar unos claros precedentes en lo dispuesto en la LEC 1881, así como en el art. 4 in fine de la actual LOPJ. En ellos se hace mención a la imperatividad de la norma establecida y ordenada por la CE y la ley, en referencia a la actividad jurisdiccional. Y como antecedente jurisprudencial en la materia importa destacar algunas sentencias, como la STS de 31 de enero de 1921 y corroborando esa jurisprudencia la STS de 19 de diciembre de 1930. Cuatro son las características esenciales del art. 3 LEC: 3. su formalización genérica y exclusiva, que hoy día resulta poco justificable; 4. se trata de una norma que contiene una rigidez inadecuada para los tiempos en que ha sido aprobada, en los que la flexibilidad ha de tenerse particularmente en cuenta para encauzar nuevas orientaciones a la problemática derivada de la complejidad del tráfico externo en el marco de la globalización; 5. al incluirse esta norma en la LEC se ha dado un paso, aunque modesto, en una saludable desconflictuación del sistema de Derecho internacional privado español, como en tantas ocasiones ha repetido la doctrina española, entre cuyos autores cabe destacar ORTIZ-ARCE y CALVO CARACAVA. 6. sigue siendo válida la aguda afirmación que en su día señaló CORTÉS DOMINGUEZ respecto al derogado art. 8.2 C.civil, en el sentido de que la formulación dada a la regla lex fori processum en el art. 3 LEC también “determina o explica que el Estado español concede la tutela jurídica con independencia de la nacionalidad y, por tanto, en las mismas condiciones a los nacionales que a los extranjeros”. Como se desprende de cuanto queda expuesto, probablemente lo más acertado sería la no explicitación de la regla lex fori processum en ningún texto normativo, solución que no impediría su aplicación, como ocurre en la mayoría de los ordenamientos jurídicos. Cooperación jurídica internacional y proceso civil con elemento extranjero La cooperación jurídica internacional siempre ha sido una de las bases y una de las finalidades del Derecho internacional privado, pero nunca como a partir de la década de los años ochenta del siglo XX, se había manifestado con tanta intensidad, debido al aumento progresivo del tráfico externo como consecuencia de: a) el acceso y utilización generalizada de los medios de transporte y comunicación; b) el avance y desarrollo técnico de estos medios; c) la codificación interna e internacional de las normas que lo regulan; d) el incremento del número de casos de esta especialidad jurídica sometidos a decisión de órganos jurisdiccionales; e) los avances de los procesos de integración y en especial del desarrollo de la UE; y f) respecto a España, su apertura hacia el exterior como consecuencia de la implantación de la democracia y de la CE 1978, después de tantos años de aislamiento generalizado. Desde la perspectiva del Derecho internacional privado y, en particular, del proceso civil con elemento extranjero, el principio de cooperación jurídica internacional tiene su centro de actividad más acusado en torno a la tradicional asistencia judicial, con los siguientes puntos básicos de referencia normativos:  Derecho interno: o Art. 276, 277 y 278 de la L.O.P.J. y art. 177 de la LEC.  Derecho convencional del que es parte España: o Organización de las Naciones Unidas: convenio sobre obtención de alimentos en el extranjero, hecho en Nueva York el 20 de junio de 1956. o Conferencia de La Haya de D. Internacional Privado: varios convenios. o Consejo de Europa: varios convenios. o Conferencia Interamericana sobre D. Internacional Privado: varios. o Convenios bilaterales con varios países.  Unión europea (UE): o varios reglamentos.Queda patente que la tradicional noción de asistencia judicial internacional concebida como el auxilio que entre sí se otorgan los órganos jurisdiccionales en y para el desarrollo del proceso, ha ampliado su campo de acción y se han introducido elementos que la convierten en una materia particularmente compleja. Los efectos de la vigencia de la soberanía estatal y de su principio de territorialidad, se han visto atemperados gracias a la acción de la cooperación internacional, con un particular reflejo en el ámbito del proceso civil internacional, y, en alguna medida, significativa también en el ámbito de la UE. Esa cooperación internacional que tanto desarrollo ha adquirido en el plano convencional de la regulación de proceso civil con elemento extranjero, puede y ha de propiciarse, según los casos, entre autoridades administrativas, entre Autoridades Centrales, entre autoridades judiciales y entre todas o algunas de ella entre sí. Particularidades del proceso civil con elemento extranjero El extranjero ante el proceso El extranjero ante el proceso Toda persona, con independencia de sus nacionalidad y sin discriminación de ningún tipo, tiene el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales y el derecho al proceso en general (arts. 24 en relación con el 10.2 y 14 CE y art.3 LEC). En las normas que regulan el proceso civil internacional en España no se podrá encontrar nada que rompa ese trato de igualdad, salvo las particularidades que contribuyan a salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales. Lo contrario, seria inconstitucional. Toda persona tiene, en general, por el hecho de serlo, capacidad para ser parte (in genere) en el proceso civil internacional. Capacidad procesal En un estadio diferente se encuentra la ya tradicionalmente llamada capacidad para comparecer en juicio o capacidad de obrar procesal que, para el proceso civil con elemento extranjero, tiene su referencia normativa básica en los arts. 6 y 7 de la LEC, expresamente concebidos para el proceso interno y que hay que aplicar al proceso civil con elemento extranjero que no por ello deja de ser proceso interno (ver arts. 6 y 7 LEC). Según el art. 6 de la LEC tienen capacidad para ser parte en los procesos civiles las personas físicas, el concebido no nacido para los efectos que le son favorables y las personas jurídicas. También, con ciertas particularidades, las masas patrimoniales o patrimonios separados que transitoriamente carezcan de titular o éste haya sido privado de sus facultades de disposición y administración, entidades sin personalidad jurídica y los grupos de usuarios afectados por un hecho dañoso.Según el art. 7 de la LEC, sólo podrán comparecer en juicio los que estén el pleno ejercicio de sus derechos civiles y, si no lo están, mediante la representación, asistencia, autorización, habilitación o defensor exigidos por la ley. Por tanto, la determinación de la capacidad procesal de los extranjeros para comparecer en juicio en España ha de establecerse, para las personas físicas conforme al art. 9.1 del Código civil, y para las personas jurídicas conforme al art. 9.11 del mismo cuerpo legal, en ambos casos siguiendo los dictados de su ley nacional. Sólo así se podrán realizar actos válidos en el proceso. En consecuencia, se está ante una excepción del principio general contenido en el art. 3 de la LEC que materializa la lex fori regit processum. Legitimación y ley aplicable En cuanto a la legitimación activa y pasiva del extranjero en el proceso civil internacional, hay que convenir con De La Oliva Santos cuando nos habla de esta figura jurídica procesal con relación al derecho interno, también referible al tráfico externo, que no constituye un presupuesto del derecho al proceso como la capacidad para ser parte o la capacidad procesal, “es decir, del derecho a una sentencia sobre el fondo, sino un presupuesto de la acción, esto es, uno de los elementos necesarios para tener derecho a una tutela judicial concreta”. En el plano de la ley aplicable a la legitimación en el proceso civil internacional, habrá que aplicar la ley designada a tal efecto para regir el fondo. En tal sentido se viene pronunciando, unánimemente la doctrina internacional privatista al considerar que, como señala al respecto CALVO CARAVACA, “dada la conexión existente entre la titularidad del derecho subjetivo y legitimación , la ley aplicable a la legitimación procesal es la lex causae, esto es, la ley rectora del fondo del asunto, y no la ley del foro”. Estamos pues ante otra excepción a la regla lex fori regit processum del art. 3 LEC. Pero este principio general también puede quebrar a favor de la lex fori siempre que el interés a proteger así lo demande para lograr la realización de la justicia y la efectividad de la tutela judicial, si bien se parte de una aplicación restrictiva de tal excepción. Otorgamiento del poder para la representación procesal y defensa En todo lo relativo a la representación procesal y la defensa técnica de las partes en el proceso civil con elemento extranjero, habrá que estar a la aplicación de la lex fori, conforme a las previsiones del art. 3 de la LEC y, en particular, a las normas específicas en esta materia establecidas en el Capítulo V del Libro I de la LEC. El derecho procesal español establece como norma general, que la actuación como parte en el proceso ha de realizarse necesariamente mediante la representación de procurador de los tribunales y la defensa de abogado, con escasas excepciones, es decir, no se puede actuar como parte directamente por los interesados con vistas a obtener un mayor grado de seguridad y garantías jurídicas en el proceso.Las cuestiones relativas a la capacidad del otorgante del poder han de resolverse cumpliendo las previsiones de su ley nacional y, en el caso de otorgarse en el extranjero, su validez formal estará supeditada al cumplimiento de la lex loci celebrationis o a cualquier otra de las contempladas en el art.11 Ccivil y su contenido ha de regirse por la ley designada en el art. 10.11 Ccivil. Otra cosa distinta es que para hacer valer ante los órganos jurisdiccionales españoles los poderes válidamente otorgados en el extranjero habrá de observar, además, los requisitos del art 323 LEC (ver art.) que sustituye a los arts. 600 y 601 de la LEC de 1.881, y, en tal sentido, habrá que tener particularmente en cuenta la aplicación del derecho convencional, entre cuyos instrumentos cabe destacar como ejemplo el Convenio de la Haya, suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros. En el art. 323 LEC concurre una coherencia normativa en relación con la ya comentada ley aplicable a la capacidad para otorgar el poder, así como con la designación de la ley para considerar la validez formal del otorgamiento en el supuesto de que aquél se otorgue en el extranjero, que como también se ha expuesto, habrá que estar a lo que establezca la lex loci celebrationis o a cualquier otra de las contempladas en el art. 11 Cc. Similar coherencia mantiene el precepto expresado en la LEC con el art. 10.11 Cc. En cuanto a la ley rectora del contenido , que será la reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y respecto a la representación voluntaria, de no mediar consentimiento expreso, que se regirá por la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas. Utilización de la lengua oficial en el proceso y traducción de la lengua extranjera El art. 143.1 LEC dispone que el tribunal podrá habilitar por medio de providencia “como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua de que se trate, exigiéndole juramento o promesa de fiel traducción”. Esa norma general concebida para el proceso interno, se ha de garantizar también cuando se sustancie el proceso con elemento extranjero. Las limitaciones del principio constitucional de justicia gratuita en el ordenamiento español Desarrollo legislativo del principio constitucional de justicia gratuita y regulación de las tasas judiciales El punto de partida del principio de justicia gratuita se encuentra en el art. 119 CE (“la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”). Este precepto se tuvo en cuenta en la LOPJ que en su art. 20 lo reitera y en el 440.2 contempla la defensa de oficio gratuita. En la actualidad el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales en lo que afecta a la asistencia jurídica gratuita cuando se acredite insuficiencia de recursos para litigar, está contenido en los preceptos antes citados de la LOPJ, en laLey 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita y en la Directiva 2002/8/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso al a justicia gratuita en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios, completada por la Decisión de la Comisión de 26 de agosto de 2005, por la que se establece un formulario para la transmisión de las solicitudes de justicia gratuita en aplicación de la Directiva 2002/8/CE del Consejo. En la Ley 1/1996 de 10 de enero ha quedado garantizado en España el derecho a la justicia gratuita no sólo a los españoles y a los ciudadanos de la UE, sino también a todos los extranjeros sin discriminación de ninguna clase. En el orden jurisdiccional penal y en los asuntos relativos al asilo, se reconoce el derecho a la justicia gratuita de los extranjeros no residentes legalmente en España. La Directiva 2002/8/CE del Consejo, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios, supone un paso importante para reforzar el principio de justicia gratuita en el proceso civil internacional y, por tanto, del derecho fundamental a la tutela efectiva de los tribunales. En términos generales se establecen en la citada Directiva, entre otros los siguientes parámetros:  Se aplicará a todo litigio transfronterizo en materia civil y mercantil, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, entendiendo por tal litigio aquel en que la parte que solicita la justicia gratuita está domiciliada o reside habitualmente en un Estado miembro donde se halle el tribunal o en el que deba ejecutarse la resolución.  El derecho a la justicia gratuita comprende todos aquellos elementos que en los mencionados procesos pueden afectar a los derechos de la parte (asesoramiento previo, asistencia jurídica, representación) sobre la base del respeto a la no discriminación entre los ciudadanos de la UE y también respecto de los nacionales de terceros países que residan legalmente en uno de los Estados miembros.  Se facilita la justicia gratuita para los servicios de interpretación, traducción e incluso la posibilidad de alcanzar la cobertura de los gastos de desplazamiento vinculados directamente al proceso.  Será concedida o denegada por la autoridad competente del Estado miembro donde se halle el tribunal.  Se establece la obligación para los Estados miembros de designar la autoridad o autoridades competentes para remitir y para recibir las solicitudes de gratuidad, para lo cual se prevé el establecimiento de un formulario normalizado.  Obliga a las autoridades nacionales competentes a la cooperación con el fin de informar a quien lo solicite sobre los diferentes sistemas de justicia gratuita. No impide que los estados miembros establezcan disposiciones más favorables que la Directiva y establece su primacía sobre los acuerdos bilaterales y multilaterales existentes entre los Estados miembros.Esta Directiva se vio completada por la Decisión de la Comisión de 26 de agosto de 2005 que establece un formulario para la transmisión de las solicitudes de justicia gratuita. Lamentablemente y a pesar del avance que sin duda supone la Directiva, la UE sigue expresando reticencias a la garantía de los derechos que asisten a todos los nacionales de terceros países que residen o viven en el territorio de la Unión. El planteamiento general del sistema de justicia gratuita del ordenamiento jurídico español, tan aparentemente generoso y respetuoso con los derechos fundamentales de la persona, aunque no tanto con todos los extranjeros, ha hecho que en ocasiones sea objeto de críticas. La supresión de limitaciones procesales de carácter económico y patrimonial al litigante extranjero En el ordenamiento español se ha procedido a la supresión a la progresiva supresión de dos limitaciones de carácter económico y patrimonial que existían en la LEC de 1881, para el litigante extranjero en el proceso civil internacional, además de la relativa a la justicia gratuita. Estas dos limitaciones de distinta naturaleza jurídica eran la cautio judicatum solvi del art. 534 de la de 1881 y el embargo preventivo por deudas en especio o en metálico del art. 1400 de la misma ley. La desaparición de la "Cautio Judicatum Solvi" en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil El art. 534 de LEC 1881 disponía literalmente: “Si el demandante fuere extranjero, será también excepción dilatoria la del arraigo del juicio, en los casos en la forma que en la nación a que pertenezca se exigiere a los españoles”. Este precepto suponía una clara discriminación del extranjero. Su pretendida vigencia era contraria a la tutela judicial efectiva de los tribunales garantizada a toda persona en el art. 24 de la CE, y por tanto, estábamos ante3 un precepto que había de entenderse derogado por inconstitucional. La actividad jurisprudencial de los tribunales en el ámbito interno, internacional y en el de la UE aportaron mucha luz en cuanto a la discriminación que suponía la existencia de la cautio judictum solvi. La derogación del art. 1400 de la LEC de 1881 relativo al embargo preventivo por deudas en especie o en metálico, por la LEC de 2000 Con la vigente LEC desaparece de nuestro ordenamiento jurídico el denostado embargo preventivo del art. 1400 de la Ley procesal de 1881. La limitación procesal en cuestión establecía que para decretar el embargo por deudas o en especie será necesario, además de acreditar la deuda, que el deudor, entre otros supuestos, sea extranjero no naturalizado en España. En el derecho convencional del que España forma parte y que regula específicamente esta materia del embargo preventivo, se encuentra también una base jurídica sólida que rompía ya entonces con la mencionada discriminación, en la medida en que entre los Estados parte las relaciones jurídicas reguladas están situadas en plano de igualdad y, en consecuencia, no cabe la existencia de discriminación. Este Derecho convencional ha contribuido sin duda a que en el derecho español se proceda a la supresión de la discriminación relativa al embargo preventivo de la LEC 1881. Las medidas cautelares en el proceso civil con elemento extranjero El art. 722 LEC, admite la posibilidad de solicitar medidas cautelares en España, conforme a los Tratados y Convenios que sean de aplicación, por “quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles”. También importa tener en cuenta en esta materia, el art. 727 .1 LEC que no diferencia entre nacional y extranjero, es decir, que no discrimina por razón de la nacionalidad cuando dispone que el tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación directa o indirecta que reúna entre otras, las siguientes características: “ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que puede otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente”. Las expresadas medidas cautelares de la LEC están concebidas, como ya se ha expuesto para el proceso civil interno, cuya regulación es la misma que para el proceso civil con elemento extranjero. La prueba en el proceso civil con elemento extranjero y la aplicación del derecho extranjero en el proceso La sentencia del TC 54/1989, de 23 de febrero, estableció que “entre las garantías del art. 24 de la CE, sin duda se incluye la de que, las decisiones judiciales que resuelven el fondo del asunto, han de contener los hechos en que se basa la decisión y que esos hechos hayan sido objeto de prueba suficiente”. En resumen, nos viene a decir que la prueba se nos presenta como elemento clave del proceso general y, por tanto, del proceso civil internacional. En consecuencia, la prueba en el proceso civil interno o con elemento extranjero guarda una directa y estrecha relación con la tutela judicial que se pretende obtener ante los órganos jurisdiccionales (art. 281.1 LEC) y por ello recibe una particular protección con base en lo dispuesto en el citado art. 24 CE. Podemos aplicar a la prueba en el proceso civil internacional la definición que facilita DE LA OLIVA SANTOS, en el sentido de que es “aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para que éste adquiera el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso”. Las pruebas corresponde proponerlas y normalmente también practicarlas a las partes y sólo excepcionalmente corresponderá la iniciativa probatoria al órgano jurisdiccional (a tenor de los dispuesto en los arts. 281 y 282 en relación con el 435 de la LEC). Para el examen de la prueba en el proceso civil internacional en España conviene diferenciar en todo momento estos tres planos:  la práctica de la prueba en el proceso civil internacional ordinario;  la obtención de pruebas en el extranjero para ser utilizadas en el proceso que se celebra en España;  el tratamiento que recibe la aplicación del derecho extranjero en el proceso mediante su consideración como “hecho” y no como “derecho” en el aconstitucional art. 281.2 LEC. Las bases jurídicas de estos tres planos diferentes se encuentran también en el hecho de que, el proceso civil internacional se rige también en cuanto a la prueba por los mismos preceptos del proceso civil interno, que parte de la base de que la iniciativa de la actividad probatoria tiene lugar a instancia de parte, sin perjuicio de que el tribunal puede acordar de oficio la práctica de determinadas pruebas. Bajo el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, las normas de la prueba se regirán por la ley del foro (art. 3 LEC), salvo algunas particularidades y matices derivados de la naturaleza jurídica del tráfico externo. Señalar que resulta ya tradicional en la doctrina internacional privatista española, centrar la problemática del examen de la prueba en el proceso civil internacional desde la perspectiva de la ley aplicable a los siguientes presupuestos y con las soluciones que también se indican a continuación. A la admisibilidad de los medios probatorios y a la fuerza probatoria que aquellos le atribuyan, se les tendrá que aplicar la lex fori en cumplimiento del art.3 LEC, si bien cabe admitir excepciones:  las pruebas preconstituidas (documentales) en el extranjero cuando cumplan los requisitos del art. 323 LEC.  aquellos supuestos en los que la estricta aplicación de la lex fori impida el cumplimiento debido de las previsiones contenidas en la ley aplicable al fondo. En cuanto al objeto y carga de la prueba habrá que tener en cuenta dos aspectos:  deberán regirse por la ley aplicable al fondo (lex causae), incluida la presunción iuris tantum y, sobre todo, la iuris et de iure. Como hace tiempo puso de manifiesto DE ANGULO RODRIGUEZ en relación con las presunciones citadas, la ley que resulta aplicable a la relación o situación jurídico-material contiene disposiciones “cuya innegable aplicabilidad tiene por efecto el invertir lo preceptuado por el Derecho del foro sobre la carga de la prueba”.  a sensu contrario de las soluciones dadas a los dos ejemplos mencionados como excepción a la ley aplicable al objeto y carga de la prueba, podría recabarse en este caso la aplicación excepcional de la lex fori y no de la lex causae.La cuestión de la aplicación del derecho extranjero en el proceso se ha visto agravada por la regulación que esta materia ha recibido en el aconstitucional art. 281.2º de LEC 1/2000 al establecer que “el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesario para su aplicación”. Es decir, que el mencionado precepto considera que el derecho extranjero no es derecho sino un “hecho” que ha de probarse, rompiendo así con el principio iura novit curia, y en definitiva, se impone así una carga exorbitante a las partes que implica una clara restricción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales. Además, relegar a cuestión de prueba la aplicación del derecho extranjero en el proceso, como si de un hecho se tratase vulnera el principio constitucional de sometimiento del juez al imperio de la ley, deroga el sistema de fuentes del derecho y, en consecuencia, supone una inconstitucional restricción de la tutela judicial efectiva. El TS y la mayor parte de la doctrina española, se resiste a aceptar la aconstitucionalidad del art. 281.2. Asistencia judicial internacional El condicionamiento del Derecho interno español al Derecho de la UE y al derecho convencional En términos generales recordar que se concibe la asistencia judicial internacional como el auxilio que entre sí se otorgan los órganos jurisdiccionales en y para el desarrollo del proceso. España forma parte de los convenios internacionales más relevantes en la materia y, además, como Estado miembro de la UE, es receptora de la normativa europea aprobada al respecto. La regulación interna en la materia está contenida en los siguientes preceptos: Arts. 276 (cooperación judicial internac. Ad extra), 277 (cooperación judicial internacional ad intra) y 278 (causas de denegación) LOPJ; y art. 177 LEC. Este régimen de asistencia judicial internacional se aplicará de forma subsidiaria al derecho convencional. En cuanto a la asistencia judicial ad extra, la que solicita el órgano jurisdiccional español al extranjero para la práctica de actuaciones judiciales, los despachos correspondientes han de cursarse conforme a lo establecido en los Tratados internacionales en que España sea parte y, en su defecto, en la legislación interna que resulte aplicable. De acuerdo con la expresada legislación interna, los despachos se remitirán al Ministerio de Justicia por medio del Presidente Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia, que a su vez lo hará al órgano requerido por vía consultar o diplomática (art. 276 LOPJ). En relación con la asistencia judicial ad intra, cuando las solicitudes provengas de autoridades judiciales extranjeras, se tramitarán también conforme a las normas a que alude el art. 177.1 LEC.De acuerdo con los arts. 277 y 278 LOPJ , la asistencia judicial interesada ha de prestarse siempre que se acredite por el Gobierno a través del Ministerio de Justicia, la existencia de reciprocidad o ésta se ofrezca por el Estado requirente y, en cualquier caso, podrá denegarse cuando:  el proceso de que derive sea de la exclusiva competencia de los juzgados y tribunales españoles.  el órgano requerido no tuviese atribuciones para practicar el auxilio solicitado, en cuyo caso, se dará traslado del mismo a la autoridad que corresponda, informando de ello al requirente.  cuando el documento de solicitud no reúna los requisitos formales de autenticidad o no esté redactado en castellano.  cuando el objeto de la cooperación sea manifiestamente contrario al orden público español. La importancia de este régimen interno de asistencia judicial internacional queda condicionada a la solidez de los convenios multilaterales que sobre la materia forma parte España y, también, a la multiplicación de los efectos de la cooperación internacional general, en particular en los esfuerzos de integración regional europea y los derivados de la labro de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Particularidades del régimen reglamentario de la UE y del Derecho convencional Información sobre el derecho extranjero La información sobre el derecho extranjero se ha convertido en uno de los elementos de mayor trascendencia práctica de la asistencia judicial internacional en el marco general de la cooperación y todo ello en particular, gracias a dos convenios internacionales de los que España es parte:  Convenio acerca de la información sobre el derecho extranjero, hecho en Londres el 7 de junio de 1968.  Convención sobre prueba e información acerca del derecho extranjero hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979. Ambos convenios utilizan similar procedimiento de asistencia judicial para la obtención de la información sobre el derecho extranjero que se expone a continuación:  se acude a la técnica de la cooperación entre Autoridades Centrales aunque el convenio de la CIDIP utiliza los términos de órgano de transmisión y órgano de recepción al referirse a dichas autoridades. En España, al igual que los demás convenios que utilizan esta técnica de cooperación, la Autoridad Central inicialmente designada fue la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia que con los cambios de estructura orgánica paso a ser, posteriormente, la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional;  el objeto de la solicitud de información es el derecho de un Estado parte (texto, vigencia, alcance y contenido); el órgano jurisdiccional solicitante podrá dirigir su petición de información directamente a la Autoridad Central del Estado requerido o hacerlo por medio de su Autoridad Central que haría las veces de autoridad requirente;  la respuesta a la solicitud de información, ha de darse sin dilaciones indebidas por la autoridad requerida a la autoridad requiriente, aunque en el Convenio del Consejo de Europa se prevé la posibilidad de que tal respuesta se dirija directamente al órgano jurisdiccional requiriente si este formuló su petición directamente sin utilizar la intervención de la Autoridad Central de su Estado. Es fácil entender como esta modalidad de Asistencia Judicial Internacional incide directament en el alcance jurídico de la polémica regulación que recibe en España el tema de alegación y prueba del derecho extranjero, y por tanto, se robustece el cumplimiento del principio iura novit curia en el proceso civil con elemento extranjero. Por otra parte, nótese que nada impide a las partes interesar del órgano jurisdiccional, en debida forma y en el momento procesal oportuno, que se solicite la información que necesiten sobre el derecho extranjero relacionado con el caso, aunque, eso sí, el juzgado o tribunal competente podrá estimar o no, según también proceda, dicha petición. Notificación de actos en el extranjero La notificación de actos en el extranjero en el proceso civil internacional es otra de las más destacables actividades de la asistencia judicial en el marco general de la cooperación internacional. Por lo que España se refiere hay que destacar que, como Estado miembro de la UE se aplica de forma prioritaria el Reglamento Nº 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13-111-2007, relativo a la notificación y al traslado de los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, aplicable desde 13-11-2008 de forma prioritaria sobre el derecho convencional bilateral y multilateral del que España es parte (en particular el art. IV del Protocolo anjeo al Convenio de Bruselas de 1968 y el Convenio de La Haya de 15-11-1965) y por el que se deroga el Reglamento 1348/2000. El Reglamento 1393/2007 tiene como finalidad mejorar y acelerar la transmisión entre los Estados miembros (por medio de los organismos transmisores, organismos requeridos y la cooperación de las entidades centrales de cada Estado miembro), de los documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, a efectos de notificación y traslado, que se efectuará directamente y por medios expeditivos, mediante las autoridades que los Estados miembros designen (En España, son los organismos transmisores los Secretarios Judiciales de los distintos Juzgados y Tribunales y la entidad central la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia). Reglamento 1393/2007 Será de aplicación en materia civil y mercantil cuando un documento judicial o extrajudicial deba transmitirse de un Estado miembro a otro para ser notificado o trasladado a este último y no se aplicará, en particular a los asuntos fiscales, aduaneros o administrativo, o a la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad (acta iure imperio).Estamos ante un Reglamento que utiliza el mecanismo de cooperación internacional de autoridades y en particulares de Autoridades Centrales mediante las llamadas Entidades Centrales, que regula detalladamente en su Capítulo II los actos de la transmisión y notificación o traslado de documentos judiciales (en términos generales contempla el plazo de un mes para que la notificación y traslado se efectúe, a contar desde la recepción por el organismo receptor), la lengua y en su caso traducción en que han de estar redactados los referidos documentos y las formalidades de su recepción, así como la negativa a aceptar el documento y la fecha a tener en cuenta la notificación o traslado, en términos generales conforme al derecho interno del Estado requerido. También contempla la facultad de cada Estado para, excepcionalmente, realizar la transmisión, notificación o traslado de documentos judiciales por vía diplomática o consular, a los organismos receptores o entidades centrales de otro Estado (art. 12 y 13) miembro así como la posibilidad de hacerlo directamente por correo alas personas que residan en otro Estado miembro mediante carta certificada con acuse de recibo o equivalente (art. 14). También permite que cualquier persona interesada en un proceso judicial pueda efectuar la notificación o traslado de documentos judiciales directamente por medio de los agentes judiciales, funcionarios o personas competentes el Estado miembro requerido siempre que así lo permita el derecho de ese Estado miembro (art. 15). Igual tratamiento reciben los documentos extrajudiciales. El Reglamento contiene en sus Disposiciones Finales:  Tratamiento de la posible incomparecencia del demandado en los actos de notificación y traslado, salvaguardando en todo caso el derecho de defensa y a la posibilidad de que, en estos supuestos y en caso de urgencia, el juez ordene cualquier medida provisional o cautelar (art. 19).  Propiciar en alguna medida la tendencia a la asistencia jurídica gratuita, a pesar de que se acepta la imposición del pago de una tasa fija para cubrir los gastos ocasionados, siempre que el Estado requerido la tuviese establecida con anterioridad, y respete los principios de proporcionalidad y no discriminación.  La protección de la información transmitida (art. 22). El Reglamento contiene en las diferentes lenguas oficiales de la UE, los siguientes formularios normalizados: Solicitud de notificación o traslado de documentos (art. 4) e Información al destinatario sobre el derecho a negarse a aceptar un documento (art. 8). Conferencia de la Haya En la Conferencia de la Haya se aprobaron en su día dos instrumentos internacionales sobre la materia de los que forma parte España: El Convenio relativo al procedimiento civil de 1 de marzo de 1954 y el Convenio sobre notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales o extrajudiciales en materia civil y comercial de 15 de noviembre de 1965.Conferencia Interamericana sobre derecho internacional privado (OEA, CIDIP) Se aprobó un convenio al que se adhirió España: Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, en Panamá el 30 de enero de 1975. Por lo tanto, son 3 los espacios judiciales que se ven afectado por el citado conjunto normativos; de una parte, el regional de la UE cuya aplicación es prioritaria conforme a lo establecido en el Reglamento 1393/2007; de otra parte, el de carácter universal (Conferencia de La Haya); y por último el regional americano de la OEACIDIP, del que España es Estado observador. Por ello habrá que poner un especial cuidado en la materia para respetar ese conjunto normativo, y aplicarlo conforme a todas sus previsiones en orden a garantizar y facilitar el funcionamiento del proceso civil internacional en España. La dificultad más relevante de los problemas de complementariedad de los dos Convenios de La Haya, estriba en saber cuál de ambos es aplicable y si está en vigor en relación con el supuesto en cuestión. Los problemas se resumen en dos:  que no coinciden los Estados que son partes en uno y en otro instrumento.  que el art. 22 del Convenio de 1965 sustituyó a los art. 1 a 7 sobre notificación de actas judiciales y extrajudiciales del Convenio de 1954 en las relaciones entre los Estados que fuesen parte en ambos. El régimen de cada Convenio El Convenio de 1954 establece el principio general de que las notificaciones convencionales se practicarán mediante la autoridad consular, a no ser que los estados parte acuerden que lo sea por vía diplomática, que no podrá denegarse salvo que resulte atentatorio a la soberanía o seguridad del Estado requerido y, aunque se parte del Principio de gratuidad del procedimiento, el Estado exhortado podrá resarcirse del Estado exhortante por intervención de funcionario público o por empleo de una forma especial de notificación conforme al art. 3. El Convenio de 1965 establece el sistema de cooperación entre Autoridades centrales. La autoridad judicial requirente se dirigirá directamente a la Autoridad Central del Estado requerido, mediante una fórmula modelo, para darle curso y también está obligada a responder. Se exime la legalización u otras formalidades de los documentos a transmitir, aunque la autoridad requerida podrá interesar que el documento se redacte y traduzca a la lengua o a alguna de las lenguas oficiales de su territorio. La Autoidad Central del Estado requerido expedirá una certificación conforme a la fórmula modelo del Convenio en la que se dejará constancia de la práctica de la notificación o en su caso los motivos de su incumplimiento y, por último, mientras se tramita la notificación, se establece como punto de partida que, bajo el principio de evitar dilaciones indebidas, aguarde la prosecución de expediente judicial que dio origen a la aplicación del Convenio. El Convenio de la CIDIP sigue similares pautas en la regulación del tema, y además de a los actos procesales de mero trámite (notificaciones, citaciones, emplazamientos), se aplicará también en materia de recepción y obtención de pruebas en el extranjero. Su característica más destacable consiste en que la transmisión de los exhortos o cartas rogatorias, podrá realizarse al órgano requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la Autoridad Central del Estado requirente o requerido según el caso. Obtención de pruebas en el extranjero Sobre la obtención de pruebas en el extranjero también hay que diferenciar los dos planos normativos que se exponen a continuación: a) el relativo al ámbito Geográfico de la UE; b) el correspondiente al derecho convencional. Unión Europea Esta materia ha sido objeto de regulación mediante el Reglamento (CE) nº 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil. Es una expresión de la cooperación judicial en materia civil con repercusión transfronteriza del que habla el art. 65 del mencionado Tratado, para lograr el buen funcionamiento del mercado interior. Inspirado en el derecho convencional sobre la materia de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado. Los parámetros básicos dl Reglamento 1206/2001 del consejo de 28 de mayo de 2001 son:  tiene como objetivo facilitar la solicitud de la práctica de diligencias de obtención de pruebas de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro de la CE a otro órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, así como la realización de diligencias de obtención de pruebas directamente en otro Estado miembro;  se abren dos vías de comunicación para alcanzar los objetivos antes señalados: de una parte la remisión directa de la solicitud de obtención de pruebas del órgano jurisdiccional requirente al órgano jurisdiccional requerido y, de otra parte, la cooperación entre autoridades centrales del derecho convencional;  adjunta varios formularios para unificar la actividad de cooperación, contiene diferentes disposiciones para garantizar los derechos fundamentales en el proceso relativos a la práctica de obtención de pruebas;  regula los supuestos en que podrá denegarse la ejecución de una solicitud cuando de alguna manera quiebren o resulten impracticables las previsiones del Reglamento;  fija su prevalencia normativa respecto a todo el derecho convencional, bilateral y multilateral, que vincule a los Estados miembros de la Comunidad Europea y en particular respecto a los dos anteriormente citados Convenios de la Conferencia de La Haya.Derecho convencional España forma parte de los siguientes y ya mencionados convenios internacionales de carácter multilateral, que se aplicarán siempre de forma jerárquica prioritaria al régimen interno de la LOPJ y LEC. Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: convenio sobre procedimiento civil de 1 de marzo de 1954 y Convenio sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil de 18 de marzo de 1970. Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP): Convención sobre exhortos o cartas rogatorias, hecha en panamá el 30 de enero de 1975. CIDIP, sigue siendo un buen acicate para una futura y deseable aproximación de Europa a América por medio de la CIDIP, tan necesaria en sus propias funciones regionales como compatible con la labor de la Conferencia de La Haya y otros foros de unificación del derecho internacional privado. En relación con el régimen convencional de la Conferencia de La Haya, lo primero que hay que expresar, es la dificultad de concretar cuál de los dos convenios es el aplicable ya que ambos están en vigor. El Convenio de 1954 establece que la autoridad judicial de un Estado parte podrá dirigirse mediante comisión rogatoria, y conforme a su legislación, a la autoridad competente de otro Estado contratante, interesando que ejecute dentro de su jurisdicción un acto judicial. La comisión rogatoria se remitirá por el cónsul del Estado exhortante a la autoridad que designe el Estado exhortado y ésta última autoridad enviará al Cónsul el documento acreditativo del cumplimiento de la comisión o, en su caso, la justificación del incumplimiento. Cada Estado parte podrá declarar que las comisiones rogatorias que se cumplimenten en su territorio se remitan por vía diplomática o, entre varios Estados, podrá acordarse de que las mismas se remitan directamente entre las autoridades respectivas. El cumplimiento de la comisión rogatoria sólo podrá denegarse:  si no está comprobada la autenticidad del documento;  si en el Estado exhortado la diligencia interesada no está contemplada en las atribuciones del poder judicial;  si resulta atentatoria a la soberanía o seguridad del Estado exhortado. Si la autoridad exhortada fuera incompetente para atender la comisión rogatoria, ésta la remitirá de oficio a la autoridad competente conforme a la legislación del estado a que corresponda. La autoridad judicial que dé cumplimiento a la comisión rogatoria, aplicará las leyes de su país en lo que se refiere a las formas. El Convenio de 1970 parte de la base de que no se podrán obtener pruebas que no estén destinadas a su utilización en un procedimiento ya en curso o futuro y acude al mecanismo de la cooperación entre Autoridades Centrales en el que España tiene designada como tal a la Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia.Este convenio utiliza una filosofía procesal similar al de 1954; agiliza los trámites y garantiza en mejor medida la seguridad jurídica de este tipo de asistencia judicial internacional. Interesa destacar las siguientes novedades que introduce en su articulado: de una parte, incorpora la posibilidad de la obtención de pruebas por comisarios (persona designada en debida forma) además de la vía diplomática o consular. De otro lado, España formuló reserva por la que rechazó aceptar las comisiones rogatorias derivadas del procedimiento pre-trial discovery of document conocidos en los países de Common Law, por lo demás poco acorde con las garantías constitucionales aplicables al proceso civil internacional en España. En fin, este Convenio de 1970 es un exponente más del auge de la cooperación internacional entre autoridades judiciales, administrativas y, por tanto, también Autoridades Centrales. Contribuye a garantizar la importante función del proceso civil internacional para la consecución de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE) y refuerza la tradicional figura de la asistencia judicial internacional. Legalización y apostilla de documentos públicos extranjeros Sin perjuicio de que en el ámbito del Derecho de la UE y del Derecho convencional general se encuentran supuestos de exención del trámite de legalización de documentos públicos, con frecuencia los documentos públicos han de someterse al trámite costoso por burocrático y lento de su legalización, cuya norma general en los derechos internos no es otra que la de someterlos a una cadena de sucesivos reconocimientos, primero en el Estado de origen del mismo y, después, en el Estado donde se quiere hacer valer. Para evitar esa cucaña jurídica que en ocasiones se hace interminable y costosa a los interesados, existe el Convenio de la Conferencia de La Haya suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, sobre la "apostilla", del que forma parte España. Conforme a este Convenio, el documento ha de presentarse ante la autoridad designada por el Estado de origen para su "apostilla", sello que se estampa con la firma de la citada autoridad y, cumplido ese trámite, queda legalizado y adquiere plena validez formal en todos los Estados miembros del Convenio. En el ámbito del proceso civil con elemento extranjero, comprobado que el Estado de origen y el Estado de destino forman parte del Convenio, basta obtener la "apostilla" en el Estado de origen para poderlo presentar con todos sus efectos como prueba ante el órgano jurisdiccional del otro Estado. Tema 4 El reconocimiento y la ejecución de las resoluciones extranjeras en EspañaIntroducción Aspectos generales Hay que distinguir en el estudio del DIP entre aquellas cuestiones que se suscitan cuando el proceso se inicia en España y aquellas otras en las que el proceso se inicia y desarrolla en el extranjero. Dentro del segundo orden de cuestiones, tenemos que determinar ahora cuál es la eficacia en España de las decisiones judiciales extranjeras, es decir, qué efectos producen en España aquellas decisiones que son resultado de un proceso abierto, desarrollado y concluido fuera de nuestras fronteras. Aquí no existe conflicto de leyes. Se trata únicamente de estudiar si, conforme al derecho español (autónomo, comunitario o convencional), esas decisiones pueden desplegar ciertos efectos en nuestro país, ser reconocidas o ser ejecutadas. Las fuentes del sistema español de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras En la CE están contenidos los principios informadores del sistema que deben servir de guía para su interpretación. En primer lugar, de forma positiva, el art. 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva) obliga a reconocer y ejecutar decisiones extranjeras. Si nuestros tribunales no son competentes para conocer de todos los litigios han de estar dispuestos a aceptar las resoluciones de los tribunales extranjeros, en caso contrario se incurriría en una denegación de justicia. En segundo lugar y de forma negativa, los derechos fundamentales incluidos en ella no pueden ser vulnerados por lo que no se reconocerán resoluciones extranjeras que así lo hagan. En tercer lugar, el art. 93 autoriza la cesión de competencias derivadas de la CE y el art. 96 establece la jerarquía normativa de los Tratados en relación a la ley interna. Únicamente en el supuesto de no sea aplicable el Derecho comunitario se acude a los Convenios internacionales, y su defecto, se acudirá a las normas internas. Así que, el orden jerárquico de aplicación de las fuentes del sistema español de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras es: Derecho comunitario, Derecho convencional y Derecho autónomo. En relación al Derecho autónomo, la Disposición Derogatoria Única de la LEC 2000 señala que, “hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil”, se mantienen en vigor los arts. 951 a 958 de la LEC de 1881 sobre eficacia en España de sentencias dictadas por tribunales extranjeros. Posteriormente, con la Ley 62/2003 de medidas fiscales, administrativas y del orden social, mas conocida como “ley de acompñamiento”, se da una nueva redacción al art. 955. Con carácter especial, la Ley de Arbitraje de 1988 contiene el régimen específico para el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros. En cuanto a las decisiones de nulidad de los tribunales eclesiásticos, habrá que estar al art. 80 del CC en relación con el Art. VI.2 del Acuerdo con la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos de 1979. Respecto al régimen convencional, la Ley de 1881 en su art. 951 da prioridad a los Convenios internacionales sobre el resto de los regímenes que en ella se establezcan, tal como disponen, también, los arts. 95 y 96.1 de la CE. España es parte en gran cantidad de convenios en el sector del reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras cuya finalidad es facilitar la circulación de las mismas, lo que hace de este régimen de reconocimiento uno de los más utilizados. Respecto al Derecho comunitario, la regulación de este sector se llevó a cabo en principio, mediante Convenios (Bruselas I y II), pero con la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, y en virtud de los Art. 61y 65 del TCE, el Reglamento es el instrumento jurídico más utilizado. Los efectos de las resoluciones extranjeras Significado de la noción "resolución extranjera" Precisión del término “resolución” El término “resolución” se refiere a aquella decisión que emana de una jurisdicción. Respecto de la noción “resolución” deben realizarse varias precisiones:  En cuanto a su naturaleza, es necesario distinguir entre las que emanan de la jurisdicción voluntaria (la decisión expresa un acto de voluntad por parte de su autor, como por ejemplo, la adopción), de aquellas que emanan de la jurisdicción contenciosa. El régimen de reconocimiento en el sistema español interno es diferente según estemos ante una u otra.  Respecto al objeto de la decisión, sólo se estudia aquí el régimen de las decisiones judiciales en materia de derecho privado (civil, mercantil y laboral), únicas a las que se refiere la LEC, los reglamentos comunitarios y los Convenios sobre la materia ratificados por España. Es la materia, y no el órgano del que han emanado la que delimita el ámbito de las decisiones reconocibles, por tanto, no entran en este tema las resoluciones en materia penal, administrativo o fiscal.  Finalmente, cabe precisar que las resoluciones de exequátur (las que tienen por objeto declarar ejecutable una decisión dictada por otro Estado) no se incluyen en la noción “resolución” a estos efectos de reconocimiento. Se trata de impedir el reconocimiento de una sentencia extranjera que a su vez declara ejecutable una sentencia de un tercer Estado. Esta máxima de “exequátur sobre exequátur no vale” es admitida tanto en derecho autónomo español como en el convencional. Extranjería de la resolución Hay que hacer dos precisiones respecto al significado de “extranjería” de la decisión:  En primer lugar, hay que destacar que “extranjera” es un concepto relativo, pues lo que es extranjero para un país es nacional para otro, por lo que siempre hay que considerar la extranjería de la decisión en relación al Estadodonde se pide el reconocimiento. Es extranjera toda decisión que emana de autoridad judicial de un Estado distinto del que se pide el reconocimiento de cierta resolución.  En segundo lugar, la noción “extranjería” de una decisión significa que emana de un Estado y no de una jurisdicción surgida de algún otro órgano internacional o confesión religiosa. Los efectos de las decisiones extranjeras Introducción Al ser la jurisdicción un atributo de soberanía, las decisiones dictadas por un órgano jurisdiccional de un Estado sólo tienen efectos dentro de sus fronteras. Aunque el Derecho internacional público no impone a los Estados la obligación de tomar en consideración las decisiones extranjeras, es deseable que este principio de exclusividad de soberanía sea complementado con la posibilidad de que se dé cierto valor a las resoluciones extranjeras; esto es, que los efectos de estas resoluciones tengan eficacia jurídica en los demás países. Razones de economía procesal, de seguridad jurídica, de armonía de decisiones y de respeto a los derechos adquiridos han conducido a que en todos los Estados existan procedimientos que permitan el reconocimiento o la ejecución de resoluciones extranjeras. Existen distintos mecanismos que pueden garantizar el cumplimiento de una serie de condiciones, sin las cuales la sentencia extranjera no puede ser reconocida ni ejecutada. La decisión de los órganos encargados del control de esas condiciones se limita a aceptar o rechazar la eficacia de la resolución extranjera en base al cumplimiento o no de dichas condiciones, pero no la revisan en cuanto a fondo, ni en la apreciación de los hechos, ni en la aplicación del derecho que el Juez de origen haya realizado. Sin entrar en el problema de la naturaleza jurídica de la decisión extranjera, se pueden analiza algunas cuestiones importantes: 7. Sin pasar los controles o procedimientos previstos en el ordenamiento donde se pide el reconocimiento o la ejecución, cualquier resolución dictada por otro Estado sólo producirá los efectos que se derivan de un documento público (prueba), o de dato o hecho jurídico. 8. Se puede iniciar en España una acción sobre el mismo asunto en tanto no se haya procedido al reconocimiento de la decisión (salvo supuestos en los que un Reglamento comunitario o convenio internacional prevea el reconocimiento de “pleno derecho”, en cuyo caso se podrá oponer en el nuevo proceso la excepción de cosa juzgada). 9. Si a la resolución se le ha denegado el exequátur, este hecho no impide una acción nueva en España sobre la misma cuestión. 10. Los efectos de estas resoluciones, una vez pasado el control exigido por el Estado requerido, se entiende desplegado desde la fecha de sentencia en origen y no desde que se otorgó el reconocimiento. De ahí la importancia de la elección entre pedir el exequátur de la decisión extranjera o emprender una acción nueva en España.Efectos pretendidos e instrumentos de realización Los efectos que se pretenden de una decisión extranjera pueden ser de muy diferentes clases:  Unas veces se pretenderá la ejecución de condena,  Otras, la seguridad que otorga la declaración de “cosa juzgada” material (al impedir un nuevo proceso en España sobre el mismo objeto y vincular al juez en procesos posteriores con distinto objeto).  En otras ocasiones, puede necesitarse la inscripción registral de una resolución,  Puede ser que únicamente se quiera conseguir que la resolución sea considerada como medio de prueba, ante Tribunales o fuera del ámbito procesal. No todos los efectos necesitan los mismos instrumentos para su realización, ya que dependiendo del efecto pretendido y del alcance con que se pretenda, puede ser o no necesario un control de regularidad y, en el caso de que lo sea, son distintos los instrumentos para ejercerlo. De tal modo que podemos dividir los efectos de las decisiones extranjeras distinguiendo entre:  Aquellos que pueden necesitar de la comprobación de su regularidad, bien a través del proceso de exequátur o mediante el control de ciertas condiciones;  Aquellos otros efectos que se producen con independencia de la comprobación de la regularidad. Efectos que necesitan control de regularidad. Las fórmulas de control: comprobación de ciertas condiciones o procedimiento especial La plena eficacia de una decisión extranjera exige su reconocimiento y, si se pretende la ejecución de la misma, se exige también, la declaración de ejecutabilidad por parte de los órganos competentes del Estado requerido. Hay que distinguir reconocimiento de ejecución: El “reconocimiento” supone que el Estado requerido hace suya, integra en su ordenamiento la situación jurídica que esa decisión consagra. Pero hay que determinar qué ordenamiento jurídico decide cuales son los efectos de la resolución. Los efectos pretendidos a través del reconocimiento pueden ser varios, ya que dependiendo de los que se quieran obtener y de su alcance, el sistema utilizado para el control de la regularidad de la decisión, habrá de ser uno u otro. Puede tratarse de efectos de cosa juzgada (positivos o negativos) con alcance general en el estado requerido. En tales casos, únicamente se alcanza el efecto pretendido cuando el reconocimiento se ha invocado a título principal y el control de regularidad se ha llevado a cabo mediante un procedimiento especial (exequátur). Este procedimiento puede ser el previsto en nuestro derecho autónomo, o en Reglamentos comunitarios o en algún convenio ratificado por España. Si los efectos pretendidos se limitan a la eficacia de una decisión extranjera en un juicio pendiente en España, nos hallamos ante el “reconocimiento incidental” (constituye un incidente en el proceso en curso). La decisión extranjera producirá efectos sólo en el proceso en que se plantea. Otras veces lo que se interesa es la invocación de la decisión extranjera ante una Autoridad no judicial (ej. inscripción registral). En estos dos últimos casos el reconocimiento puede producirse sin necesidad de exequátur, y los efectos son limitados y provisionales. La no necesidad del procedimiento especial (exequátur) no implica que no pueda existir un control de regularidad a cargo de la autoridad nacional ante la que se presenta la resolución. La “ejecución” supone un paso más: hacer cumplir esa decisión. Por tanto, implica un poder coactivo que únicamente corresponde al Estado. Es evidente que algunas decisiones (ej. condena al pago de una cantidad) necesitan no sólo el reconocimiento sino también la ejecución. El ejercicio de la coacción por parte del Estado no puede ser ejercido por Autoridades extranjeras y, por lo tanto corresponde al Estado donde tal ejecución haya de llevarse a cabo. Así como en el reconocimiento pueden existir diferentes sistemas 8reconocimeinto automático o procedimiento especial), para proceder a la ejecución será siempre necesario el procedimiento especial (con la excepción de la ejecución prevista en algunos Reglamentos comunitarios). Dado que el reconocimiento que se invoca a título principal y la declaración de ejecutabilidad están estrechamente unidos, es lógico que el procedimiento sea el mismo y se someta a las mismas condiciones para evitar soluciones contradictorias. A través de éste (exequátur de nuestro derecho autónomo u otros procedimientos de ejecución previstos en los reglamentos comunitarios o en los Convenios) se procede, no sólo al reconocimiento sino también a la “declaración de ejecutabilidad” de la decisión y, una vez obtenida la ejecución, como acto procesal distinto del anterior, se llevará a cabo mediante los mecanismos de ejecución propios del país donde ésta se lleva a cabo. Efectos que no necesitan de control de regularidad El sistema autónomo español desconoce el “reconocimiento automático”, es decir, aquel que produce plenos efectos sin necesidad de procedimiento alguno. Generalmente en los sistemas autónomos (el español entre ellos) al prever únicamente el procedimiento de exequátur para dar eficacia a las decisiones extranjeras, no regulan los efectos de las decisiones que no han pasado por dicho control. Sin embargo, se admite que las decisiones extranjeras desplieguen efectos, tanto en el ámbito de un proceso seguido en España, como fuera de él, sin necesidad de su reconocimiento (Postura apoyada por la jurisprudencia). La sentencia extranjera, como documento público que es, puede alegarse como medio de prueba en un proceso en España o fuera del ámbito procesal, lo que significa que puede aportarse como prueba no sólo de su propia existencia, fecha y autenticidad (fuerza probatoria intrínseca) sino también como prueba de los hechos que en ella se contienen y han sido verificados por el Juez en el mismo proceso. El juez también puede tomarla en consideración, por ejemplo para adoptar medidas provisionales o embargos preventivos. Incluso puede alegarse como un hecho jurídico producido que, como hecho que es, queda a la apreciación de los Tribunales. La doctrina no coincide en una clasificación de estos efectos ni en su alcance. La jurisprudencia admite los efectos de prueba, pero es confusa en algunos puntos, pues podría deducirse que contrapone reconocimiento y ejecución exigiendo el exequátur únicamente para esta última, y en las sentencias constitutivas a través de la consideración como prueba se realiza un reconocimiento incidental. La jurisprudencia ha admitido en determinados caso efectos a una sentencia extranjera sin necesidad de exequátur, Pero en cualquier caso, para que ésta produzca dichos efectos habrá de cumplir los requisitos exigidos en el art. 323 de la LEC 2000 para que los documentos extranjeros sean considerados documentos públicos a efectos procesales. Puede entenderse que estos requisitos se extenderán a la eficacia extraprocesal de los mismos (generalmente inscripción en el Registro Civil). Finalmente, ni en los Reglamentos comunitarios ni en los Convenios se regulan estos efectos, independientes de la regularidad de la decisión, por lo que habrá de acudir a los derechos internos para saber el valor que se les atribuye. El Derecho europeo Consideraciones generales Los reglamentos comunitarios que vamos a estudiar tienen como finalidad facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones judiciales extranjeras entre los Estados miembros. Por tanto, y hasta el momento, sólo serán aplicables cuando la resolución provenga de un país comunitario, en otro caso se aplicaría el régimen convencional o el derecho interno. Los Reglamentos que contienen reglas sobre reconocimiento o ejecución de decisiones son 6:  Reglamento 40/94 sobre marcas comunitaria.  Reglamento 2100/94 sobre obtenciones vegetales.  Reglamento 805/2004 del Parlamento europeo y del Consejo de 21-04-2004 por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados.  Reglamento 2201/2003 relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia matrimonia.  Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia.  Reglamento 44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.El reglamento UE 1215/2012 de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil Consideraciones generales Una condición necesaria para facilitar la “libre circulación de decisiones” en el espacio judicial europeo es la simplificación de las formalidades exigidas para el reconocimiento y ejecución de resoluciones. Por ello, el Reglamento no se limita a regular el reconocimiento y la ejecución, sino que ha sido concebido como un instrumento “doble”, es decir, que regula tanto la competencia, como el reconocimiento y ejecución de decisiones, haciendo innecesario el control de la competencia del juez del Estado de origen por parte del juez del Estado requerido y favoreciendo así el reconocimiento. La finalidad del Reglamento de simplificar el reconocimiento y la ejecución de resoluciones se pone de manifiesto:  Por un lado, en la posibilidad de un reconocimiento automático, sin necesidad de acudir a procedimiento alguno  Por otro lado, cuando se recurre al procedimiento especial diseñado por el Reglamento cuyo mecanismo es sencillo y rápido  Por último, se prevén escasos motivos para rechazar el reconocimiento de una resolución. Decisiones reguladas Por resolución a efectos del Reglamento se entiende cualquier decisión adoptada por un tribunal de un Estado miembro (independientemente de su denominación), así como el acto por el que el Secretario Judicial liquida las costas del proceso (art. 32). Respecto al origen de la decisión, dos son las condiciones:  Que provenga de un órgano jurisdiccional  Que éste ejerza su función en nombre de un Estado miembro. Así, el presupuesto de aplicación del sistema de reconocimiento del Reglamento es que la resolución emane de una jurisdicción de un Estado miembro. Cualquier decisión emanada de una jurisdicción de un Estado miembro de la UE será reconocida o ejecutada según los mecanismos previstos en el Reglamento. Y esto es así, aunque la competencia del tribunal de origen no se hubiera fundamentado en los foros de competencia previstos en el mismo Reglamento. El objeto de la decisión ha de entrar en el ámbito de aplicación material del Reg. que se circunscribe a la materia civil y mercantil, incluyendo también la laboral. En cuanto a las medidas provisionales o cautelares, también pueden ser reconocidas a través del Reg. Sin embargo, hay que hacer dos precisiones respecto a la interpretación del ámbito de aplicación material del Reg. en relación al reconocimiento: La primera es que, si bien en un primer momento corresponde al Juez de origen la interpretación de la noción civil o mercantil o de los conceptos incluidos, no está claro si en el momento del reconocimiento, el juez requerido está vinculado a tal interpretación. En consecuencia puede darse el caso de que el Juez del Estado donde se pide el reconocimiento no aplique el sistema del Reglamento por entender que la materia no entra en su ámbito de aplicación.  La segunda se refiere a la posibilidad de que aunque la sentencia a reconocer resuelva sobre una materia excluida del ámbito de aplicación del Reglamento, si entre sus pronunciamientos se encuentra alguno incluido en ese mismo ámbito, éste podrá ser reconocido o ejecutado a su amparo (reconocimiento o ejecución parcial), (art. 48). En lo que se refiere a la naturaleza de las decisiones del Reglamento, señalar que tanto las contenciosas como las de jurisdicción voluntaria son objeto del mismo. No es necesario que la decisión tenga efectos de cosa juzgada para ser reconocida a través del Reglamento. Finalmente, destacar que los arts. 57 y 58 del Reglamento prevén un control especial de regularidad en relación a la ejecución de las actas autenticas y de las transacciones judiciales. Reconocimiento y ejecución El Reglamento introduce el principio de reconocimiento automático o de pleno derecho de las resoluciones judiciales en cualquiera de los Estados miembros, pero ello no significa ausencia de control de regularidad en algunos casos. Si se pretende la ejecución de la resolución, o un reconocimiento a título principal (definitivo y con alcance general en todo el Estado, a través de exequátur), o un reconocimiento con carácter incidental (es decir, provisional y con carácter limitado), se ha de proceder –en algunos casos-, a declarar la regularidad de la decisión extranjera. En el primer caso, si lo que se invoca es el reconocimiento a título principal o la ejecución (declaración de ejecutabilidad), el Reglamento contempla en su procedimiento de exequátur la posibilidad de que el demandado pueda interponer un recurso contra el reconocimiento o la ejecución ya otorgada si considera que no se cumplen las condiciones del art. 34. Y, si lo que se invoca es el reconocimiento a título incidental, no es necesario ningún procedimiento porque es la Autoridad ante la que se invoca la que va a controlar esas condiciones. Tanto un reconocimiento como otro requieren las mismas condiciones, al igual que la ejecución; si bien en este último caso se exige además, que la ejecución sea ejecutiva en el Estado de origen. En lo que si difiere, es en la forma de control de esas condiciones.Motivos de denegación del reconocimiento El Reglamento parte de la presunción de que las decisiones han de ser reconocidas y, en su caso, ejecutadas. En base al principio de la confianza mutua entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE la presunción es favorable al reconocimiento; por lo que las condiciones o los motivos para rechazar el reconocimiento de una decisión de un Estado miembro son pocas, ya sea por el juez que está conociendo de una cuestión incidental dentro de un proceso, ya sea por el juez que está conociendo en el proceso de exequátur del recurso interpuesto por la parte perjudicada por una decisión positiva. Motivos expresamente rechazados En ningún caso el juez requerido puede revisar la decisión extranjera en cuanto al fondo. Motivos de aplicación excepcional Entre los motivos de rechazo del reconocimiento que están en principio prohibidos pero que pueden admitirse en determinados supuestos, está el control de la competencia del juez de origen. El principio de base es la prohibición de control de la competencia de las resoluciones provenientes de un país miembro determinados supuestos, pero hay unas excepciones que, son las siguientes: El Juez requerido va a controlar: Para reconocer una decisión, que se han tenido en cuenta los foros de seguros, consumidores y competencias exclusivas. Si no se han utilizado dichas normas de competencia –protección y exclusividad-, el juez requerido impedirá el reconocimiento tanto de las decisiones emanadas de un país comunitario como de uno que no lo sea. Para no reconocer una decisión, que la competencia del juez de origen no esté basada en los foros del Convenio por el que se obliga a no reconocer aquellas sentencias que estén basadas en los foros exorbitantes del art. 3 del Convenio; por ello el juez ha de comprobar tal extremo. En ambos casos el tribunal del Estado requerido puede controlar la competencia judicial del tribunal del Estado miembro de origen de la decisión, pero ha de atenerse a las apreciaciones de hecho en las que éste fundamentó su competencia. Respecto al control de la ley aplicada, impera también el principio de prohibición de revisión ya que el Juez requerido no puede entrar a controlar la ley aplicada por el Juez de origen. Este control ha desaparecido también de los derechos nacionales (entre ellos del español), y en el Reglamento tampoco existen excepciones al mismo. La excepción a esta regla está recogida en el art. 27.4 del Convenio de Bruselas (sólo aplicable a Dinamarca). Según este artículo el juez requerido puede controlar la ley aplicable cuando, para resolver la cuestión principal, el juez de origen haya tenido que decidir previamente sobre otra cuestión que afecte al estado o capacidad de las personal físicas, regímenes matrimoniales, testamentos o sucesiones. Será la ley aplicada a esta cuestión incidental la que puede ser controlada por el juez requerido, que puede rechazar el reconocimiento de la principal si a aquélla no se le aplicó la ley que hubiera aplicado éste según sus normas de DIPr, o alguna que llegue al mismo resultado. Motivos de aplicación general El rechazo del reconocimiento de una decisión comunitaria se da siempre por los motivos enumerados en el art. 34 y son los que siguen: 11. Que la decisión sea manifiestamente contraria al orden público del Estado requerido. La contradicción ha de resultar no de la decisión en sí, sino del resultado concreto que tenga tal reconocimiento en el Estado requerido en el momento en que éste se pide. 12. Relativo a los derechos de la defensa y se limita a los casos en que la decisión se hubiera dictado en rebeldía del demandado, con dos condiciones: que la cédula de emplazamiento o documento equivalente le hubiera sido notificado en forma “tal”; y con tiempo suficiente para defenderse. La condición previa para que entre en juego este ar. Es que la decisión haya sido recurrida en el país de origen si el demandado “hubiera podido hacerlo”. Este art. Convierte los derechos de la defensa en los derechos más protegidos por el Reglamento, pues no se limita as suplementar el art. 26 (que protege al demandado rebelde), sino que duplica las garantías otorgadas a éste, de tal manera que abre un cauce, para la denegación del reconocimiento o la ejecución de las decisiones comunitarias. 13. El tercer y cuarto motivo de rechazo del reconocimiento de una decisión están contenidos en los arts. 34-3 y 34-4 del Reglamento y ambos se refieren a la inconciabilidad de decisiones. La finalidad es evitar que se reclame en el Estado requerido el reconocimiento o ejecución de decisiones contradictorias. El art. 34.3 prohíbe el reconocimiento de una decisión dictada por un Estado miembro entre las mismas partes, cuando ésta sea inconciliable con otra dictada en el Estado requerido. Las condiciones son pues: identidad de partes y la existencia de dos decisiones inconciliables (ya dictadas aunque conlleven o no la eficacia de cosa juzgada y con independencia de cual sea el momento, anterior o posterior, de una respecto a la otra en que se dictaron). El art. 34.4 rechaza el reconocimiento de una decisión emanada de un Estado miembro (recordemos que las emanadas de un Estado no miembro no son objeto de reconocimiento a través del Reglamento) cuando fuera inconciliable con otra dictada con anterioridad, bien en un tercer Estado, bien en un Estado miembro, con identidad de partes, objeto y causa y susceptible de ser reconocida en el Estado requerido. El régimen convencional Aspectos generales El número de Convenios internacionales que forman parte del ordenamiento español en el sector de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras es muy amplio. Es el propio Convenio el que va a regular el reconocimiento y la ejecución de la decisión que se solicite a su amparo.Convenios por los que España está obligada En cuanto a los Convenios multilaterales hay que citar, en primer lugar, el Convenio de Lugano del 16 de septiembre de 1988, relativo a la competencia judicial y al reconocimiento y a la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil. Dicho Convenio extiende el sistema de Bruselas a los países de la Asociación Europea de Libre Cambio. España es parte en Convenios multilaterales sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras en materias específicas y además se encuentra vinculada con 17 países por tratados bilaterales sobre el tema, algunos de ellos muy antiguos como los firmados con Suiza (19-11-1896) y con Colombia (30-05-1908) Todos estos Convenios se caracterizan por su heterogeneidad, manifestada en varios aspectos:  Materias que contemplan. Estos convenios bilaterales se refieren fundamentalmente a la materia civil y comercial aunque las materias incluidas varían de uno a otro  Régimen que utilizan para el reconocimiento y ejecución. Algunos de ellos contemplan el reconocimiento automático mientras que otros exigen un procedimiento especial.  Autoridades competentes para otorgarlos. Unos designan a los Tribunales de Primera Instancia, mientras que otros, al no contemplar expresamente la Autoridad competente, se entiende que ésta será, como en el derecho autónomo, el Tribunal Supremo.  Principio del reconocimiento más favorable. Algunos contemplan la posibilidad de acudir al derecho interno, mientras que otros remiten expresamente al derecho convencional en el caso de que éste sea más favorable.  Exigencia o no del control sobre la ley aplicable. Lo exigen algunos convenios.  Finalmente, disposición expresa sobre la incompatibilidad de decisiones como causa de no reconocimiento se contempla en muchos convenios. También es motivo de no reconocimiento, en muchos Convenios, la existencia de litispendencia. Relaciones entre Convenios En el sector específico del reconocimiento, el art. 71.2 b) del Reglamento 44/2001, declara aplicable su sistema de reconocimiento y ejecución a aquellas decisiones dictadas por un Tribunal de un Estado miembro basadas en los foros de competencia de un convenio relativo a una materia particular. Y, en el supuesto de que en un Convenio de esa naturaleza, ratificado por el Estado de origen y el Estado requerido, se contemplen las condiciones para el reconocimiento o la ejecución, éstas pueden ser utilizadas (art. 71). En todo caso, se puede utilizar el reglamento 44/2001 en lo referente al procedimiento de reconocimiento o ejecución.El régimen autónomo español La reciprocidad El art 952 de la LEC 1881 aun en vigor dispone que: “Si no hubiere Tratados especiales con la nación en que se hayan pronunciado, tendrán la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en España”. Y, por su parte, el art. 953 establece que: “Si la ejecutoria procediera de una nación en que por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las dictadas por los tribunales españoles, no tendrán fuerza en España”. Estos dos artículos definen el régimen de reciprocidad existente en nuestro ordenamiento: positiva en el primero y negativa en el segundo. Se trata de que las sentencias de un Estado extranjero reciban en España el mismo trato que las españolas en ese Estado. Este régimen apenas es utilizado: en el caso de reciprocidad negativa, la referencia a la misma ha quedado prácticamente como un residuo plasmado en una cláusula de estilo. En caso de reciprocidad positiva, la dificultad de su prueba (ha de ser bilateral y actual en el tiempo) y que en cualquier caso la sentencia ha de cumplir los requisitos del art. 954, han prodigado su desaparición. Y por tanto, en ausencia de norma de Derecho comunitario o de Tratados específicos, será aplicable el régimen general de condiciones del art. 954 de la LEC 1881. El régimen general de condiciones del artículo 954 LEC de 1881 Se necesitan tres presupuestos para acudir a este artículo y proceder al reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras: 14. Que la resolución provenga de un tribunal estatal extranjero (ni religioso, ni arbitral, ni supranacional ni internacional) 15. Que la materia objeto de la resolución sea de derecho privado (civil, mercantil o laboral) 16. Que la resolución sea firme en el país de origen. Cualquier resolución en la que concurran estos presupuestos es susceptible de ser reconocida y ejecutada a través del sistema de la LEC 1881. Pero no todas serán objeto de reconocimiento o ejecución, sino que han de pasar por el procedimiento llamado de exequátur, para comprobar si cumplen una serie de condiciones. El órgano competente para conocer este procedimiento son los Juzgados de 1ª instancia (art. 955 LEC), sin perjuicio de lo dispuestos en los Tratados y otras normas internacionales. Su labor se limita a comprobar que se cumplen los requisitos, sin entrar en la revisión del fondo de la resolución. Estas condiciones para otorgar el reconocimiento son las recogidas en el art. 954 LEC de 1881: 17. “Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal”. Excluye las acciones reales sobre bienes inmuebles que son competencia exclusiva de los tribunales españoles conforme a la LOPJ.18. “Que no haya sido dictada en rebeldía”. La simple incomparecencia no significa rebeldía. Sólo se considera rebelde si el demandado fue citado regularmente y tuvo oportunidad de defenderse y pese a ello no compareció en juicio. 19. “Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España . Es decir, conforme al orden público según la jurisprudencia del TS y los principios y valores defendidos por el orden público son los del foro y muy especialmente los consagrados en la CE como derechos fundamentales y libertades públicas. Tres características de orden público convergen en el reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras:  Excepcionalidad, es decir, su utilización será restrictiva  Relatividad, sólo podrá utilizarse frente a los efectos concretos que produzca la resolución. No es por tanto la sentencia en sí la que pueda ser considerada contraria a nuestros principios, sino los resultados que su reconocimiento pueda causar en el foro.  Actualidad, su utilización únicamente está permitida cuando en el momento del reconocimiento los principios fundamentales del ordenamiento chocan contra los efectos que la resolución extranjera producen. Se refiere a las “garantías formales”: autenticidad de la misma en la nación en que se dictó, y las requeridas por la legislación española para que haga fe en España. (estos requisitos referentes a documentos públicos extranjeros están contemplados en el Art. 323 de la LEC 2000). Junto a estas condiciones recogidas en la LEC 1881, el TS en jurisprudencia constante añadió otras dos: 20. El control de la competencia del tribunal de origen de la decisión, control que se ejerce exigiendo una relación entre el litigio y ese tribunal. No se reconocerán resoluciones dictadas por tribunales que hayan basado su competencia en foros que nuestra LOPJ considera exclusivos. 21. La inexistencia de contradicción con una sentencia española o un proceso en trámite ante los tribunales españoles. La firmeza de la sentencia es exigible en todos los casos. El proceso de exequátur en el Derecho autónomo español La LEC 1881 (arts. 955 y ss) utiliza un mismo procedimiento para obtener el reconocimiento y la declaración de ejecutabilidad. En este proceso (proceso de exequátur) los juzgados de primera instancia verificarán únicamente si la resolución extranjera cumple las condiciones exigidas, sin entrar a analizar el fondo de la decisión. Al tratarse de un proceso de homologación, la revisión del fondo está prohibida. Serán estos juzgados de 1ª Instancia, siempre y cuando los Convenios o los Reglamentos comunitarios que sean aplicables al caso, no dispongan otra cosa. Están legitimados para solicitar el exequátur, asistidas por abogado y procurador, las partes en un proceso extranjero, sus causahabientes, y cualquier persona que acredite interés legítimo. Es necesaria la intervención del Ministerio Fiscal.La demanda debe acompañarse de la resolución legalizada y traducida. La legalización se sustituye por una “apostilla” para las resoluciones provenientes de países que hayan rarificado el Convenio de Haya de 1961, sobre la supresión de legalización de documentos públicos extranjeros. Se emplaza a la parte contraria para que comparezca en el plazo de 30 días. Si comparece, sólo podrá oponerse al exequátur alegando que no se cumple alguna de las condiciones exigidas. Si no comparece, el proceso continúa transcurridos los 30 días. Éste termina por auto que otorga o deniega el exequátur y contra el que no cabe recurso (art. 956). En el procedimiento de exequátur se solicita el reconocimiento o ejecución de una resolución extranjera. El sistema español no prevé la solicitud de que ”no se reconozca” o “no se ejecute” una resolución procedente del extranjero, por ejemplo, el supuesto en que una parte haya obtenido una sentencia desfavorable en el extranjero y considera que l a misma no podrá reconocerse en España al no reunir las condiciones del art. 954 LEC ¿Cómo deberá proceder entonces? La única solución que le queda, al no existir cauce procesal para anticiparse al no reconocimiento es esperar a que el exequátur sea instado por la contraparte, y entonces oponerse a él. Otorgado el exequátur el Juzgado de Primera Instancia despachará la ejecución. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros Al igual que las resoluciones judiciales, los laudos arbitrales extranjeros también pueden ser reconocidos y ejecutados en España. También son predicables las mismas razones de economía procesal, seguridad jurídica, armonía de decisiones y de respeto a los derechos adquiridos que aconsejan a los Estados reconocer resoluciones judiciales extranjeras son predicables respecto de los laudos arbitrales. Las fuentes del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros El marco legal donde se regula el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales es complejo. Así junto a las disposiciones propias de nuestro derecho autónomo - Título IX de la Ley de Arbitraje de 1988 (LA)- existen una serie de Convenios tanto multilaterales (Convenio de Nueva Cork de 1958, Convenio de Ginebra de 1961) como bilaterales (Convenio con Suiza, con Francia, con Italia, etc.) ratificados por España. Las normas del Título IX de la Ley de Arbitraje (LA) sólo son de aplicación en defecto de Convenio, y puesto que el Convenio de Nueva York de 1958 es –para España- de aplicación erga omnes, será difícil que las normas de este título puedan llegar a ser aplicadas. Pero el carácter erga omnes del Convenio de Nueva York no impide que se tengan en cuenta otras normas de reconocimiento y ejecución ya que éste recoge el principio de la norma más favorable.Según su art VII, el demandante en un proceso de exequátur de un laudo arbitral podrá solicitar ante un tribunal competente la aplicación de la norma (Convenio bilateral o multilateral o Título IX de la LA) que considere más favorable a su pretensión. Pero, no es posible la invocación de normas aisladas de cuerpos legales diferentes, sino la remisión en bloque a un sistema determinado. El sistema de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros En nuestro país, el sistema de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeras, que impone menos condiciones para otorgar el exequátur, es el Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 (CNY). El Convenio se aplica al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. En dicho Convenio el término extranjero es interpretado de forma amplia, pues comprende tanto los laudos dictados en el territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide el reconocimiento y ejecución, como de aquellos otros considerados “no nacionales” en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución. En el ordenamiento español, extranjero es el laudo que no se haya pronunciado en España. A diferencia de los Reglamentos comunitarios, el convenio no establece un sistema de reconocimiento y ejecución, remitiéndose a las normas vigentes en el territorio donde el laudo sea invocado, art. III del Convenio de Nueva York (en España arts 955 y ss LEC 1881). Pero aunque el procedimiento se sustancie en virtud de las normas procesales de la LEC 1881, tanto los documentos que debe presentar la parte demandante en el proceso de exequátur, como las condiciones del reconocimiento y ejecución, serán, exclusivamente, las recogidas en el propio Convenio. Los documentos que el demandante debe presentar junto con la demanda de reconocimiento o ejecución son:  El original debidamente autenticado del laudo o copia del mismo que reúna las condiciones de autenticidad  El original del convenio o copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad. Ambos documentos se presentaran traducidos y dicha traducción deberá ser certificada por un traductor jurado o por un agente diplomado consular. En cuanto a los motivos de la denegación éstos se encuentran recogidos en el art. V del texto y constituyen una lista cerrada, lo que impide que los Estados puedan exigir otros motivos previstos en su derecho interno. Se dividen en dos grupos:  Aquellos que pueden ser invocados por la parte demandada: invalidez del convenio arbitral, vulneración de los derechos de defensa, incongruencia entre el contenido del laudo y el convenio arbitral, irregularidades en la composición del tribunal arbitral y/o en el procedimiento arbitral y que el laudo no sea aún obligatorio para las partes o que haya sido anulado o suspendido por autoridad competente. Aquellos que son apreciables de oficio por el Tribunal: la no arbitrabilidad de la controversia y la contrariedad con el orden público del Estado requerido El exequatur es una de las formas que existen en derecho español para reconocer efectos a una decisión judicial dictada en el extranjero. La necesidad de reconocer una decisión judicial extranjera surge cuando, habiendo obtenido una sentencia, auto, etc., en un país extranjero deseamos que ésta despliegue sus efectos en España. Tema 5 La eficacia internacional sin exequátur Cada Estado en ejercicio de su soberanía delega en sus jueces, notarios, registradores y otras autoridades el ejercicio de ciertas funciones que cristalizan en una variada tipología de documentos eficaces dentro de los límites del Estado. La circulación más allá de esa frontera precisa de la articulación de procedimientos especiales de reconocimiento. Hay tres modelos de reconocimiento: 22. el modelo basado en el exequátur 23. el reconocimiento conflictual, presente en el ámbito registral 24. el principio de reconocimiento mutuo Concepto de documento público extranjero Se consideran documentos públicos extranjeros todos los documentos formalizados ante autoridades extranjeras, que desempeñen funciones similares a las que desarrollan las autoridades españolas. Tal eficacia extraprocesal se materializa en la inscripción del documento extranjero en el correspondiente registro español. Por otro lado, las decisiones judiciales son constitutivas de una situación nueva, frente a otros documentos que se limitarían a la declaración de un derecho preexistente. Finalmente, la eficacia de los documentos privados está regulada para supuestos internos en los artículos 324 a 327 LEC 2000, sin que exista previsión específica en cuanto a los documentos privados extranjeros. Tendrán, por tanto, que venir traducidos (art. 144 LEC) y su validez estará supeditada a las previsiones del artículo 11 CC, que utiliza tres criterios de conexión para decidir acerca de la validez de los documentos privados, y entre ellos, la ley del lugar de otorgamiento.Distintos modelos de eficacia sin exequátur Las decisiones judiciales y los documentos públicos que llevan aparejado efecto ejecutivo generalmente precisan de exequátur. Esta regla tiene excepciones en ciertos instrumentos europeos. Cuando se trata de asegurar la eficacia extraterritorial hay modelos que obligan a tener en cuenta, sin necesidad de procedimiento adicional alguno, decisiones y actos contenidos en documentos de otros Estados, facilitando su circulación Reconocimiento automático de las decisiones judiciales El reconocimiento automático lo es porque presupone que no hay necesidad de acudir a un procedimiento especial; sin que ello se traduzca en ausencia de control de la resolución judicial. El Bruselas I refundido viene a potenciar la eficacia extraterritorial de las decisiones dictadas por los tribunales de los Estados miembros de la UE. La regla general es el reconocimiento y la ejecución sin exequátur salvo que la parte, contra la que expide la ejecución, se oponga por algún motivo de los taxativamente previstos (art. 46). Principio de reconocimiento mutuo: eficacia basada en títulos o certificados europeos La eficacia extraterritorial puede obedecer al mandato de reconocimiento mutuo de ciertas decisiones judiciales y no judiciales con base en el Derecho europeo. Destacan tres rasgos característicos: 25. Las decisiones "certificadas" en el país de origen (judiciales o no) se convierten en título sin tener que pasar por otro procedimiento de control en el país de ejecución. 26. La sede de control se establece en el país de origen, idea central por lo que concierne a la garantía de la tutela del demandado en el proceso principal. 27. La eficacia extraterritorial de la decisión certificada en el país de origen es un medio alternativo para alcanzar la eficacia de la resolución, pues al demandante en el proceso principal siempre le queda abierta la posibilidad de solicitar el exequátur por los cauces tradicionales. Materias sobre las que se proyecta El principio de reconocimiento mutuo se desarrolla en primer término en el R 2201/2003 para la restitución de menores en los supuestos de secuestro internacional. Es el mecanismo determinante de la eficacia extraterritorial de las decisiones dictadas en el marco de otros tres procedimientos especiales relativos al cobro de cantidad: en el R 805/2004 por el que se establece un Título Ejecutivo Europeo (TEE) para créditos no impugnados; en el R 1896/2006 por el que se establece un proceso monitorio europeo; y en el artículo 20 del R 861/2007 por el que se establece un procedimiento europeo de escasa cuantía. También se introduce en los artículos 17 a 21 del R 4/2009 de alimentos, en relación con las decisiones que hayan sido dictadas conforme a normas de conflicto uniformes (Protocolo de la Haya). Es asimismo un mecanismo alternativo en el R 650/2012 en materia de sucesiones y a la creación de un certificado sucesorio europeo. La sucesión abierta en un Estado miembro y "certificada" es un título ejecutivo en los demás Estados miembros. Y por último, el reconocimiento mutuo podría ser el principal eje para facilitar la circulación de ciertos documentos públicos extranjeros, particularmente las certificaciones de estado civil, vista la Propuesta de Reglamento 2013/0119, tendente a favorecer la libre circulación de los ciudadanos y las empresas simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la UE. Funcionamiento: el ejemplo del TEE Ante un crédito no impugnado y firme en un Estado miembro, con autoridad de cosa juzgada y ejecutorio en el país de origen, el órgano jurisdiccional de origen expedirá el Certificado de Título Ejecutivo Europeo (art. 7.1). Pueden ser objeto de TEE las resoluciones judiciales, transacciones judiciales o documentos públicos, otorgados en un Estado miembro (excepto Dinamarca) cuyos efectos ejecutivos se extenderán a todos los países de la UE, sin necesidad de control ni procedimiento alguno en el país donde ha de llevarse a cabo la ejecución. Se entiende que un crédito no ha sido impugnado:  si el deudor lo ha admitido expresamente, o  si el deudor no lo ha impugnado en el Estado de origen, o habiéndolo impugnado, no ha comparecido luego en la vista relativa a dicho crédito, debido a su aceptación tácita. La autoridad que entiende en origen tendrá que respetar los foros exclusivos y el mínimo material uniforme, esto es, las normas relativas al procedimiento de notificación del escrito de incoación; las referentes al deber de información al deudor, con las que se supone que toma la decisión de no personarse; finalmente, se reconoce asimismo a las partes un derecho de revisión en casos excepcionales. Una vez dictada la decisión y emitido por la autoridad que sea competente el Certificado TEE (operación contra la que no cabe recurso), el TEE es título de ejecución y por tanto puede ser objeto de ejecución en todos los demás Estados miembros. El Reglamento incluye los formularios normalizados TEE que han de ser cumplimentados. El Estado miembro de ejecución abrirá las posibilidades de recurso al deudor en los supuestos en que exista una decisión inconciliable, con la que se pretende ejecutar en ese Estado o en otro, aunque en ningún caso podrá ser objeto de una revisión defondo. Cuando España sea país de ejecución otros motivos pueden encontrarse en los artículos 556 y siguientes LEC 2000. La ejecución tiene que desarrollarse conforme a las exigencias normativas establecidas por la ley del país de ejecución. En fin, este es el "modelo tipo" aunque experimenta variaciones en otros de los instrumentos que introducen el reconocimiento mutuo de las decisiones. El elemento diferencial consiste en ese "mínimo material uniforme" que asegura la tutela del deudor en el país de origen. En general, el reconocimiento mutuo presupone dos condiciones: confianza y equivalencia. Confianza en la actuación de las demás autoridades nacionales judiciales. Y equivalencia en cuanto que los estándares procesales nacionales, sobre todo en cuanto a garantías, no han de ser idénticos pero sí similares. Eficacia extraprocesal de los documentos públicos extranjeros En DIPr la vinculación del acto o negocio jurídico con dos o más ordenamientos plantea, en primer lugar, la cuestión de la determinación de la validez formal de dichos actos. Y además, la cuestión de la admisión de su eficacia. Eficacia probatoria y validez del documento: Régimen general Los documentos públicos extranjeros pueden pretender eficacia en España en un doble plano: judicial y extrajudicial. El artículo 323 LEC 2000 regula "a efectos procesales" la eficacia de los documentos públicos extranjeros como medio de prueba en juicio. Fuera del proceso no hay un régimen para determinar la eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros. De ahí que el artículo 323 LEC 2000 sea el régimen general en la materia. Eficacia del documento público y eficacia del acto El artículo 323 LEC 2000 distingue entre la eficacia probatoria del documento y la eficacia del acto que incorpora el documento. La eficacia del documento suscita un problema de prueba de la validez formal o externa del documento público extranjero, y se resuelve en el artículo 323.2 LEC 2000. La eficacia del acto nos sitúa ante la cuestión de la validez del acto que tuvo lugar en el extranjero acreditado por el documento, y es a la que se refiere el artículo 323.3 LEC 2000. Luego, todo depende de lo que los interesados pretendan alcanzar en España. Si lo que se pretende es que el documento público extranjero sirva como medio de prueba tendrá que cumplir los requisitos contemplados en el apartado 2: la validez conforme a la ley del país de otorgamiento, además de otras exigencias de regularidad como son la traducción y la legalización o en su caso la apostilla. En cambio, si el documento contiene declaraciones de voluntad y se busca que las autoridades españolas reconozcan la eficacia del acto contenido en tal documento, el apartado 3 añade además otras condiciones relativas a la validez del acto: la capacidad de las partes, validez de la relación en cuanto al fondo (ley rectora del fondo) y regularidad formal (ley rectora de la forma). Requisitos comunes: conformidad con la ley del lugar de otorgamiento, legalización o apostilla y traducción La referencia del artículo 323.2.1 LEC 2000 a "los requisitos que se exijan en el país donde se han otorgado", significa que la regularidad formal del documento debe establecerse conforme a lo dispuesto por la ley del país de otorgamiento o lex loci. La lex loci normalmente va a coincidir con la lex auctor o ley de la autoridad interviniente: el documento ha de ser formalmente válido conforme a la ley del país de otorgamiento, que generalmente va a coincidir con la ley de la autoridad que interviene el acto. Se exige la legalización y la traducción, además de lo que prevean los convenios internacionales en la materia. La legalización consiste en: 28. certificar la autenticidad de la firma del documento 29. certificar y especificar la calidad en la que interviene el signatario, y 30. certificar y especificar la identidad del sello o timbre que el documento ostente. La legalización no se exige para las certificaciones europeas ni en algunos de los convenios bilaterales que tiene suscritos España. Fuera del ámbito UE el avance resulta patente en el Convenio 17 CIEC, sobre dispensa de legalización, por el que se suprime en todos los Estados contratantes la necesidad de legalización o de cualquier otra formalidad, tanto para los documentos relativos al estado civil, capacidad o situación familiar, nacionalidad, domicilio, residencia, como para cualquier otro documento que haya sido extendido para la celebración de matrimonio. Cabe que el documento o la decisión judicial extranjera se refiera a un tipo de acto que tenga que desplegar eficacia extraprocesal (y probatoria), o simplemente un efecto ante terceros, la idea central es que basta que cumplan los requisitos del artículo 323 LEC 2000 a falta de régimen jurídico propio. Esto es, validez conforme a la ley del país de otorgamiento, más legalización (o apostilla) y traducción, necesarios para su autenticidad en España. Eficacia registral La regulación del acceso al Registro español de documentos públicos extranjeros está subordinada, en primer término, al Derecho convencional y al Derecho de la UE. En segundo lugar, los convenios bilaterales sobre asistencia judicial y reconocimiento de decisiones judiciales que vinculan a España, han de ser tenidos en cuenta por el Encargado del Registro. En tercer lugar, sobre el derecho interno prima el Derecho de la UE y en particular, en materia de Registro Civil, el R 2201/2003. En cuanto al régimen interno, la Ley 20/2011 del Registro Civil (LRC 2011) introduce por vez primera una regulación sistemática, clarificando enormemente el panorama legislativo. Consideraciones generales En principio son títulos de acceso al Registro las resoluciones judiciales extranjeras, los documentos públicos extranjeros y las certificaciones registrales expedidas por autoridades extranjeras. En cuanto al acceso al Registro Civil, son inscribibles: hechos o actos acaecidos en España cuando afecten a un español o a un extranjero. Si acontece fuera de España y afecta a un español debe acceder al RC. El reconocimiento incidental (o previo) facilita que la sentencia o el documento o la certificación registral extranjera se convierta en título de inscripción en el Registro. La LRC 2011 asimila en el tratamiento las sentencias y las certificaciones registrales extranjeras. Tras la declaración de reconocimiento, el acceso al Registro los dota de una eficacia limitada al marco registral en el que el título se hace valer. Lo que hace el RC es establecer la prueba de lo que allí se refleja. Particularidades de los distintos títulos inscribibles:  Resoluciones judiciales extranjeras: la regla general es la exigencia de exequátur para el acceso al RC. No obstante, el propio TS ha afirmado que sólo las sentencias que contengan pronunciamientos de ejecución deben ser objeto de exequátur. El modelo que se va imponiendo paulatinamente es el reconocimiento sin exequátur, por vía incidental (esto es, sin necesidad de acudir con carácter previo al Juzgado de 1ª instancia). La decisión extranjera, que ha de ser definitiva, se hace valer directamente ante las autoridades registrales del Estado receptor. Una vez inscrita la decisión, vincula, aunque sin fuerza de cosa juzgada, a los intervinientes y a terceros. Lo cual no excluye que puedan alcanzar eficacia por exequátur. El control por exequátur presenta la ventaja de dotar a la decisión judicial extranjera de una eficacia general, no limitada al ámbito registral.  Documentos autorizados en el extranjero: no tienen fuerza ejecutiva, y deben observar los requisitos establecidos por el artículo 323 LEC 2000, a falta de régimen particular.  Certificaciones expedidas por autoridades registrales extranjeras: cuentan con dos cauces de acceso al RC: o Inscripción directa: por transcripción literal de la certificación del asiento extendido en el registro extranjero. No hay necesidad de expediente. o Inscripción indirecta: se promueve el oportuno expediente tras el reconocimiento incidental. Condiciones para el acceso al Registro Civil español Requisitos que ha de verificar el Encargado del Registro conforme a la LRC 2011:  Autenticidad: Legalización o apostilla, y traducción. Firmeza: tratándose de decisiones judiciales extranjeras se exige la firmeza de la resolución o su carácter definitivo si se trata de sentencias judiciales dictadas en procesos de jurisdicción voluntaria.  Regularidad formal: los documentos presentados deben cumplir: los términos del artículo 323.2 LEC 2000; conformidad con la ley del lugar de otorgamiento; traducidos; y legalizados o apostillados.  Autoridad competente  Valoración de la intervención de la autoridad extranjera  Control de la ley estatal aplicada Regímenes particulares Siendo éste el régimen general para el reconocimiento incidental de las decisiones judiciales extranjeras, existen otros, forjados en atención a las singularidades de los problemas subyacentes en ciertas decisiones pertenecientes al ámbito de la jurisdicción voluntaria, aunque utilicen casi idénticos criterios de control.