2ª pregunta Tema 4.
Solicitud de prestaciones sanitarias por razón de las creencias.
- Mutilación Genital Femenina (MGF)
- Circuncisión ritual
- Solicitud de certificados de virginidad (a título informativo, no evaluable)
MGF.
- Conocida comúnmente como ablación, es la extirpación total o parcial
de los órganos genitales de la mujer.
Más de 135 millones de mujeres han sufrido esta práctica en el mundo y cada año están expuestas tres millones en países del África subsahariana (Somalia, Camerún, Tanzania, Mauritania, Kenia, Malí, Sierra Leona, Sudán, Yibuti, Etiopia, Gambia.....), pero también en otros como Egipto, Indonesia, Malasia, Yemen…
La MGF comprende diversos grados:
- la más suave es la clitoridectomía que consiste en la extirpación total o parcial del clítoris.
- en el punto medio se sitúa la escisión, que es la extirpación del clítoris, tejidos adyacentes y los labios menores;
- la más agresiva es la infibulación o circuncisión faraónica consistente en la ablación total del clítoris y labios menores, así como de parte de los labios mayores para después coser la vulva y dejar solamente una estrecha abertura vaginal.
El tipo de mutilación, la forma de practicarla y la edad a la que se práctica varían según el país, la zona del mismo o el grupo étnico de que se trate, pero normalmente se lleva a cabo entre los cuatro y los ocho años y se realiza como parte de una ceremonia de iniciación. La realiza la cortadora, una anciana, partera o curandera, sin anestesia y con instrumental rudimentario (tijeras, cristal roto, tapa de una lata....).
Efectos.
- La mutilación produce dolor, hemorragia y lesión en los órganos genitales A medio y largo plazo es causa de infecciones renales, urinarias, infertilidad, trastornos menstruales, dificultad o imposibilidad para las relaciones sexuales, complicaciones durante el embarazo y el parto. A lo que hay que añadir las secuelas psicológicas y psíquicas que comporta la situación.
Por lo tanto, afecta a bienes jurídicos esenciales de la mujer como la integridad física y moral, su salud física y mental y el libre desenvolvimiento de su sexualidad. Desde esta perspectiva supone una violación intolerable de los derechos de las mujeres, pero especialmente de las mujeres más indefensas que son las niñas, dada la edad a la que se practica.
El Derecho Español, siguiendo los criterios internacionales (el Ap. 11 de la Resolución del Parlamento Europeo de 20 de Septiembre de 2001 sobre la mutilaciones genitales femeninas propone su tipificación como delito y el castigo a quien ayude, incite, aconseje o procure apoyo para realizar cualquier acto de
mutilación sobre el cuerpo de una mujer, joven o niña) y sobre la base de que ninguna cultura, tradición o creencia puede justificar una lesión de derechos humanos, tipifica la MG expresamente como delito en el art. 149 2º del CP (modificado por LO 11/2003 de 29 de septiembre) que castiga con prisión de seis a doce años al que causase a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones. Si la víctima es menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a diez años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz.
Desde el punto de vista procesal, es un delito perseguible por los tribunales españoles sea cual sea el lugar en el que se cometa y la nacionalidad de quien lo cometa. Para hacer efectiva la eficacia de la actuación penal en la prevención y erradicación de la MGF en los casos en que se realizaba fuera del territorio español, en una escapada o unas vacaciones de los padres con su hija al país de origen, el Ordenamiento español ha extendido a la MGF el principio de universalidad o de justicia mundial, previsto para delitos como el de genocidio, terrorismo o tráfico de drogas en el art. 23.4 de la LOPJ. A partir de una LO de Julio de 2005, la jurisdicción española es competente para conocer de los delitos relativos a la mutilación genital femenina sea cual sea el lugar de su comisión y la nacionalidad de los responsables, siempre que éstos se
encuentren en España.
Como en todos los delitos de lesiones, podemos plantearnos qué papel tiene el consentimiento de la víctima en la determinación de la responsabilidad penal. Tanto el consentimiento de la menor como el de los titulares de la patria potestad es absolutamente irrelevante para eximir de responsabilidad penal en este supuesto. Si lo emite la menor no es válido ni siquiera para atenuar la pena por expresa disposición del art. 155 del CP. Si lo emiten sus padres o guardadores, no están legitimados ni por el derecho a educar a sus hijos en sus propias convicciones religiosas ni por las funciones propias de la patria potestad porque perjudican bienes jurídicos ajenos como la integridad física y la salud de la niña y porque actúan en contra de su supremo
interés, lo que determina no sólo la ineficacia de su consentimiento, sino su represión penal a través de la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad. El desconocimiento sobre la ilegalidad de la conducta no es alegable para evitar la condena porque la vulneración de derechos tan esenciales de la mujer no puede hacerse depender de circunstancias tales como el origen cultural de quien los agrede.
El TS ha indicado que el error de prohibición (desconocimiento de que se está realizando un acto ilícito) no puede utilizarse para excluir la responsabilidad penal en infracciones atentatorias de principios tan básicos como el derecho a la vida y a la integridad física (STS 8 de enero de 2010, Sala Penal). Sin embargo, en algunos procesos por MGF el error ha servido para atenuar la pena por entenderse que la forma de vida y pautas culturales de los padres afectaban a su conocimiento sobre la ilicitud de la práctica.
¿Qué ocurre si solicita la ablación una mujer adulta y capaz? el Prof. PAREKH cuenta que después de pronunciar una conferencia contra la MGF, se le acercó una joven universitaria africana de 26 años que le confesó que quería someterse voluntariamente a una clitoridectomía por fidelidad a su cultura de origen. La doctrina más autorizada concluye que la petición de la interesada o su autorización para que se le practique la mutilación no excluye la tipicidad del hecho y sólo se produce la atenuación de la pena en uno o dos grados (art. 155 CP), porque el consentimiento deja subsistente el delito cuando:
- la lesión no tiene fin curativo,
- y altera de manera grave y permanente la salud personal, en el sentido de ocasionar los resultados previstos en los arts. 149 y 150 del CP: pérdida o inutilidad de órganos, miembros o sentidos, impotencia, esterilidad, deformidades o graves enfermedades somáticas o psíquicas.
Circuncisión o postectomía.
- Consiste en la escisión del prepucio, es decir en su
extirpación total o parcial. Para los judíos y los musulmanes es un rito religioso que
puede considerarse una manifestación del derecho a practicar la religión o creencias lo que plantea el problema de su compatibilidad con el marco de ejercicio de este derecho. En principio, la circuncisión en sí misma y sus efectos no sobrepasan los límites de la libertad de creencias pues, a pesar de ser una intervención sobre el cuerpo que produce modificaciones irreversibles o permanentes,
- se considera una intervención de bajo riesgo desde el punto de vista médico;
- los efectos que produce no son lesivos o dañosos para la salud pues no altera la funcionalidad sexual o reproductiva del hombre e incluso desde determinados sectores médicos se defiende su realización a neonatos por motivos profilácticos, o bien por razones higiénicas en algunos ambientes. Incluso la OMS considera que es un tratamiento preventivo eficaz contra el Sida.
Ahora bien, la circuncisión ritual se lleva a cabo sobre infantes, es decir menores que no tienen una mínima capacidad de discernimiento, y son sus padres los que toman la decisión de que se actúe sobre su cuerpo.
Autores como RIVERO HERNÁNDEZ entiende que los padres no están legitimados para tomar la decisión de circuncidar a sus hijos porque no pueden representar al menor si se trata de sus derechos personalísimos, y por lo tanto no pueden sustituirle en el ejercicio de sus opciones religiosas, debiendo adoptar una actitud inactiva o neutral, dejando en suspenso cualquier decisión en la materia hasta que el menor
pueda hacerlo por sí mismo
Sin embargo, los padres tienen un derecho propio que es educar al hijo en la práctica de la religión acorde con sus convicciones, siempre que no perjudique su salud física o mental ni su desarrollo integral (art. 5 de la Declaración de NU de 25 de Noviembre de 1981 sobre eliminación de las formas de intolerancia y discriminación en materia religiosa), derecho que también se recoge en el ámbito español (arts. 27.3 CE y 2.1 LOLR), en el cual la neutralidad religiosa es un deber del Estado, pero no de los padres, que están legitimados para inculcar al hijo sus convicciones religiosas y para iniciarle y formarle en sus ritos, ceremonias y prácticas en el marco previsto por el Ordenamiento.
Partiendo de que los padres ejercen derechos propios, hay que determinar si su ejercicio sobrepasa o no los límites establecidos por el Ordenamiento (derechos de los demás y orden público). Aplicando la regla de la proporcionalidad, puede interpretarse que si la circuncisión no sólo no altera, sino que puede ser beneficiosa para la salud, la decisión familiar de realizarla no es atentatoria de los derechos del menor y no perjudica su supremo interés, por lo que no sobrepasa las limitaciones previstas para el ejercicio del derecho de los padres.
Sin embargo, no es ésta la interpretación que se desprende de la Resolución de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 1 de octubre de 2013, en la que manifiesta su preocupación “por una serie de violaciones de la integridad de los niños”, entre las que incluye “la mutilación genital femenina”, “la circuncisión de niños jóvenes por razones religiosas” y la práctica de piercings y tatuajes. En esta Resolución
se solicita a los 47 países miembros del Consejo de Europa una definición clara de las condiciones sanitarias que deben ser respetadas por esas intervenciones cuando no tengan una justificación médica. Y también se pide que introduzcan leyes que garanticen que ciertas operaciones no puedan ser realizadas si el menor de edad no es lo suficientemente mayor como para poder ser consultado.
Para que la práctica sea ajustada a Derecho, es preciso que sea practicada siempre por facultativo, es decir por un profesional de la medicina, siguiendo las reglas de la lex artis, y ello con independencia de cuál sea su motivación, profiláctica, terapéutica o ritual, así como la edad a la que se realice; pero esta exigencia no siempre es cumplida en el ámbito religioso.
Respecto a la posible financiación de la circuncisión ritual por la sanidad pública, hay que tener en cuenta que la libertad religiosa no está configurada como un derecho prestacional y que el acto no tiene fin terapéutico. No obstante, la función promocional que corresponde a los poderes públicos por mandato expreso de la CE (art. 9 2º) y el deber de colaborar con las Confesiones, podría justificar la asunción por el Estado de una prestación de tal naturaleza, aunque ello debería reflejarse en una norma jurídica.
Petición certificados virginidad.
- Se han solicitado de manera aislada en algunos puntos de España (Cataluña) para niñas musulmanas por parte de sus padres.
Una respuesta adecuada al caso exige partir de las siguientes premisas:
- En la medida en que exige un examen físico de la niña, la petición afecta a su
integridad física.
- Se ve afectado también su derecho a la intimidad, que comporta el respeto al carácter confidencial de los datos referentes a la salud, sin que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la ley (art. 7 Ley 41/2002).
- Además, si su presumible objeto es justificar la pureza de la menor a efectos de un posible matrimonio, se ve afectado su derecho a la integridad moral, que la protege frente a tratos vejatorios o humillantes, así como su dignidad personal, al ser tratada como objeto contractual más que como sujeto de relaciones jurídicas.
El supuesto admite un triple enfoque:
- si la petición proviene de los padres, no queda bajo la cobertura del oficio parental porque su intervención como guardadores en el medio sanitario debe hacerse siempre a favor del paciente y con respeto a su dignidad personal (art. 9.5 Ley 41/2002) y ninguno de los parámetros se cumple en el presente caso pues puede haber lesión de la dignidad personal, y tampoco se ve qué beneficio puede reportarle a la menor la
acreditación de su virginidad.
- desde el punto de vista del profesional de la salud, su misión es prevenir la enfermedad y conseguir la mejora o curación del enfermo y ninguno de estos fines se persigue con una exploración del estado del himen, sólo justificada tras una presunta violación y previa petición judicial. Por otra parte, se trata de una petición no encuadrable strictu sensu en las intervenciones en el ámbito de la sanidad, mencionadas por el artículo 3 de la Ley 41/2002, que deben obedecer a un fin preventivo, diagnóstico, terapéutico, rehabilitador o de investigación, por lo que el médico no tiene obligación legal de atenderla.
- si es la propia menor la que solicita un documento de tal naturaleza, el médico debe darle una adecuada información sobre el tipo de solicitud que está realizando1, y también debe comprobar que es fruto de una decisión autónoma, es decir madura y libre, en cuyo caso no es posible la intromisión de los padres (art. 9.3 c- Ley 41/2002). Si decide expedir el certificado, deberá entregárselo exclusivamente a la propia interesada pues la información sobre el estado físico o la salud personal sólo puede darse al titular del derecho, y sólo con su permiso, expreso o tácito, se puede informar a sus familiares (art. 5.1 Ley 41/2002).
*1 El art. 1.2 de la Ley 41/2002 requiere el consentimiento del paciente o usuario para cualquier actuación en el ámbito de la sanidad, después de recibir una información adecuada. El titular del derecho a la información
asistencial es el paciente o usuario, aunque también pueden ser informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida en que el mismo paciente lo permita, dejándose a criterio del médico que le asiste la determinación del grado de capacidad del paciente para entender la información por su estado físico o psíquico (art. 5.1 y 5.3 Ley 41/2002).
Solicitud de prestaciones sanitarias por razón de las creencias.
- Mutilación Genital Femenina (MGF)
- Circuncisión ritual
- Solicitud de certificados de virginidad (a título informativo, no evaluable)
MGF.
- Conocida comúnmente como ablación, es la extirpación total o parcial
de los órganos genitales de la mujer.
Más de 135 millones de mujeres han sufrido esta práctica en el mundo y cada año están expuestas tres millones en países del África subsahariana (Somalia, Camerún, Tanzania, Mauritania, Kenia, Malí, Sierra Leona, Sudán, Yibuti, Etiopia, Gambia.....), pero también en otros como Egipto, Indonesia, Malasia, Yemen…
La MGF comprende diversos grados:
- la más suave es la clitoridectomía que consiste en la extirpación total o parcial del clítoris.
- en el punto medio se sitúa la escisión, que es la extirpación del clítoris, tejidos adyacentes y los labios menores;
- la más agresiva es la infibulación o circuncisión faraónica consistente en la ablación total del clítoris y labios menores, así como de parte de los labios mayores para después coser la vulva y dejar solamente una estrecha abertura vaginal.
El tipo de mutilación, la forma de practicarla y la edad a la que se práctica varían según el país, la zona del mismo o el grupo étnico de que se trate, pero normalmente se lleva a cabo entre los cuatro y los ocho años y se realiza como parte de una ceremonia de iniciación. La realiza la cortadora, una anciana, partera o curandera, sin anestesia y con instrumental rudimentario (tijeras, cristal roto, tapa de una lata....).
Efectos.
- La mutilación produce dolor, hemorragia y lesión en los órganos genitales A medio y largo plazo es causa de infecciones renales, urinarias, infertilidad, trastornos menstruales, dificultad o imposibilidad para las relaciones sexuales, complicaciones durante el embarazo y el parto. A lo que hay que añadir las secuelas psicológicas y psíquicas que comporta la situación.
Por lo tanto, afecta a bienes jurídicos esenciales de la mujer como la integridad física y moral, su salud física y mental y el libre desenvolvimiento de su sexualidad. Desde esta perspectiva supone una violación intolerable de los derechos de las mujeres, pero especialmente de las mujeres más indefensas que son las niñas, dada la edad a la que se practica.
El Derecho Español, siguiendo los criterios internacionales (el Ap. 11 de la Resolución del Parlamento Europeo de 20 de Septiembre de 2001 sobre la mutilaciones genitales femeninas propone su tipificación como delito y el castigo a quien ayude, incite, aconseje o procure apoyo para realizar cualquier acto de
mutilación sobre el cuerpo de una mujer, joven o niña) y sobre la base de que ninguna cultura, tradición o creencia puede justificar una lesión de derechos humanos, tipifica la MG expresamente como delito en el art. 149 2º del CP (modificado por LO 11/2003 de 29 de septiembre) que castiga con prisión de seis a doce años al que causase a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones. Si la víctima es menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a diez años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz.
Desde el punto de vista procesal, es un delito perseguible por los tribunales españoles sea cual sea el lugar en el que se cometa y la nacionalidad de quien lo cometa. Para hacer efectiva la eficacia de la actuación penal en la prevención y erradicación de la MGF en los casos en que se realizaba fuera del territorio español, en una escapada o unas vacaciones de los padres con su hija al país de origen, el Ordenamiento español ha extendido a la MGF el principio de universalidad o de justicia mundial, previsto para delitos como el de genocidio, terrorismo o tráfico de drogas en el art. 23.4 de la LOPJ. A partir de una LO de Julio de 2005, la jurisdicción española es competente para conocer de los delitos relativos a la mutilación genital femenina sea cual sea el lugar de su comisión y la nacionalidad de los responsables, siempre que éstos se
encuentren en España.
Como en todos los delitos de lesiones, podemos plantearnos qué papel tiene el consentimiento de la víctima en la determinación de la responsabilidad penal. Tanto el consentimiento de la menor como el de los titulares de la patria potestad es absolutamente irrelevante para eximir de responsabilidad penal en este supuesto. Si lo emite la menor no es válido ni siquiera para atenuar la pena por expresa disposición del art. 155 del CP. Si lo emiten sus padres o guardadores, no están legitimados ni por el derecho a educar a sus hijos en sus propias convicciones religiosas ni por las funciones propias de la patria potestad porque perjudican bienes jurídicos ajenos como la integridad física y la salud de la niña y porque actúan en contra de su supremo
interés, lo que determina no sólo la ineficacia de su consentimiento, sino su represión penal a través de la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad. El desconocimiento sobre la ilegalidad de la conducta no es alegable para evitar la condena porque la vulneración de derechos tan esenciales de la mujer no puede hacerse depender de circunstancias tales como el origen cultural de quien los agrede.
El TS ha indicado que el error de prohibición (desconocimiento de que se está realizando un acto ilícito) no puede utilizarse para excluir la responsabilidad penal en infracciones atentatorias de principios tan básicos como el derecho a la vida y a la integridad física (STS 8 de enero de 2010, Sala Penal). Sin embargo, en algunos procesos por MGF el error ha servido para atenuar la pena por entenderse que la forma de vida y pautas culturales de los padres afectaban a su conocimiento sobre la ilicitud de la práctica.
¿Qué ocurre si solicita la ablación una mujer adulta y capaz? el Prof. PAREKH cuenta que después de pronunciar una conferencia contra la MGF, se le acercó una joven universitaria africana de 26 años que le confesó que quería someterse voluntariamente a una clitoridectomía por fidelidad a su cultura de origen. La doctrina más autorizada concluye que la petición de la interesada o su autorización para que se le practique la mutilación no excluye la tipicidad del hecho y sólo se produce la atenuación de la pena en uno o dos grados (art. 155 CP), porque el consentimiento deja subsistente el delito cuando:
- la lesión no tiene fin curativo,
- y altera de manera grave y permanente la salud personal, en el sentido de ocasionar los resultados previstos en los arts. 149 y 150 del CP: pérdida o inutilidad de órganos, miembros o sentidos, impotencia, esterilidad, deformidades o graves enfermedades somáticas o psíquicas.
Circuncisión o postectomía.
- Consiste en la escisión del prepucio, es decir en su
extirpación total o parcial. Para los judíos y los musulmanes es un rito religioso que
puede considerarse una manifestación del derecho a practicar la religión o creencias lo que plantea el problema de su compatibilidad con el marco de ejercicio de este derecho. En principio, la circuncisión en sí misma y sus efectos no sobrepasan los límites de la libertad de creencias pues, a pesar de ser una intervención sobre el cuerpo que produce modificaciones irreversibles o permanentes,
- se considera una intervención de bajo riesgo desde el punto de vista médico;
- los efectos que produce no son lesivos o dañosos para la salud pues no altera la funcionalidad sexual o reproductiva del hombre e incluso desde determinados sectores médicos se defiende su realización a neonatos por motivos profilácticos, o bien por razones higiénicas en algunos ambientes. Incluso la OMS considera que es un tratamiento preventivo eficaz contra el Sida.
Ahora bien, la circuncisión ritual se lleva a cabo sobre infantes, es decir menores que no tienen una mínima capacidad de discernimiento, y son sus padres los que toman la decisión de que se actúe sobre su cuerpo.
Autores como RIVERO HERNÁNDEZ entiende que los padres no están legitimados para tomar la decisión de circuncidar a sus hijos porque no pueden representar al menor si se trata de sus derechos personalísimos, y por lo tanto no pueden sustituirle en el ejercicio de sus opciones religiosas, debiendo adoptar una actitud inactiva o neutral, dejando en suspenso cualquier decisión en la materia hasta que el menor
pueda hacerlo por sí mismo
Sin embargo, los padres tienen un derecho propio que es educar al hijo en la práctica de la religión acorde con sus convicciones, siempre que no perjudique su salud física o mental ni su desarrollo integral (art. 5 de la Declaración de NU de 25 de Noviembre de 1981 sobre eliminación de las formas de intolerancia y discriminación en materia religiosa), derecho que también se recoge en el ámbito español (arts. 27.3 CE y 2.1 LOLR), en el cual la neutralidad religiosa es un deber del Estado, pero no de los padres, que están legitimados para inculcar al hijo sus convicciones religiosas y para iniciarle y formarle en sus ritos, ceremonias y prácticas en el marco previsto por el Ordenamiento.
Partiendo de que los padres ejercen derechos propios, hay que determinar si su ejercicio sobrepasa o no los límites establecidos por el Ordenamiento (derechos de los demás y orden público). Aplicando la regla de la proporcionalidad, puede interpretarse que si la circuncisión no sólo no altera, sino que puede ser beneficiosa para la salud, la decisión familiar de realizarla no es atentatoria de los derechos del menor y no perjudica su supremo interés, por lo que no sobrepasa las limitaciones previstas para el ejercicio del derecho de los padres.
Sin embargo, no es ésta la interpretación que se desprende de la Resolución de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 1 de octubre de 2013, en la que manifiesta su preocupación “por una serie de violaciones de la integridad de los niños”, entre las que incluye “la mutilación genital femenina”, “la circuncisión de niños jóvenes por razones religiosas” y la práctica de piercings y tatuajes. En esta Resolución
se solicita a los 47 países miembros del Consejo de Europa una definición clara de las condiciones sanitarias que deben ser respetadas por esas intervenciones cuando no tengan una justificación médica. Y también se pide que introduzcan leyes que garanticen que ciertas operaciones no puedan ser realizadas si el menor de edad no es lo suficientemente mayor como para poder ser consultado.
Para que la práctica sea ajustada a Derecho, es preciso que sea practicada siempre por facultativo, es decir por un profesional de la medicina, siguiendo las reglas de la lex artis, y ello con independencia de cuál sea su motivación, profiláctica, terapéutica o ritual, así como la edad a la que se realice; pero esta exigencia no siempre es cumplida en el ámbito religioso.
Respecto a la posible financiación de la circuncisión ritual por la sanidad pública, hay que tener en cuenta que la libertad religiosa no está configurada como un derecho prestacional y que el acto no tiene fin terapéutico. No obstante, la función promocional que corresponde a los poderes públicos por mandato expreso de la CE (art. 9 2º) y el deber de colaborar con las Confesiones, podría justificar la asunción por el Estado de una prestación de tal naturaleza, aunque ello debería reflejarse en una norma jurídica.
Petición certificados virginidad.
- Se han solicitado de manera aislada en algunos puntos de España (Cataluña) para niñas musulmanas por parte de sus padres.
Una respuesta adecuada al caso exige partir de las siguientes premisas:
- En la medida en que exige un examen físico de la niña, la petición afecta a su
integridad física.
- Se ve afectado también su derecho a la intimidad, que comporta el respeto al carácter confidencial de los datos referentes a la salud, sin que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la ley (art. 7 Ley 41/2002).
- Además, si su presumible objeto es justificar la pureza de la menor a efectos de un posible matrimonio, se ve afectado su derecho a la integridad moral, que la protege frente a tratos vejatorios o humillantes, así como su dignidad personal, al ser tratada como objeto contractual más que como sujeto de relaciones jurídicas.
El supuesto admite un triple enfoque:
- si la petición proviene de los padres, no queda bajo la cobertura del oficio parental porque su intervención como guardadores en el medio sanitario debe hacerse siempre a favor del paciente y con respeto a su dignidad personal (art. 9.5 Ley 41/2002) y ninguno de los parámetros se cumple en el presente caso pues puede haber lesión de la dignidad personal, y tampoco se ve qué beneficio puede reportarle a la menor la
acreditación de su virginidad.
- desde el punto de vista del profesional de la salud, su misión es prevenir la enfermedad y conseguir la mejora o curación del enfermo y ninguno de estos fines se persigue con una exploración del estado del himen, sólo justificada tras una presunta violación y previa petición judicial. Por otra parte, se trata de una petición no encuadrable strictu sensu en las intervenciones en el ámbito de la sanidad, mencionadas por el artículo 3 de la Ley 41/2002, que deben obedecer a un fin preventivo, diagnóstico, terapéutico, rehabilitador o de investigación, por lo que el médico no tiene obligación legal de atenderla.
- si es la propia menor la que solicita un documento de tal naturaleza, el médico debe darle una adecuada información sobre el tipo de solicitud que está realizando1, y también debe comprobar que es fruto de una decisión autónoma, es decir madura y libre, en cuyo caso no es posible la intromisión de los padres (art. 9.3 c- Ley 41/2002). Si decide expedir el certificado, deberá entregárselo exclusivamente a la propia interesada pues la información sobre el estado físico o la salud personal sólo puede darse al titular del derecho, y sólo con su permiso, expreso o tácito, se puede informar a sus familiares (art. 5.1 Ley 41/2002).
*1 El art. 1.2 de la Ley 41/2002 requiere el consentimiento del paciente o usuario para cualquier actuación en el ámbito de la sanidad, después de recibir una información adecuada. El titular del derecho a la información
asistencial es el paciente o usuario, aunque también pueden ser informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida en que el mismo paciente lo permita, dejándose a criterio del médico que le asiste la determinación del grado de capacidad del paciente para entender la información por su estado físico o psíquico (art. 5.1 y 5.3 Ley 41/2002).
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