la clave de este caso era advertir las dos posibilidades de actuación que ofrece el artículo 36.4 de la LJCA cuando habiéndose interpuesto ya un recurso contencioso administrativo frente a la desestimación presunta de, en nuestro caso, la reclamación de responsabilidad patrimonial, se produce una resolución expresa de la Administración. Así, caben dos posibilidades, o bien, continuar con el recurso contencioso administrativo ya interpuesto, o bien desistir de dicho recurso e interponer nuevo recurso contencioso frente a la resolución expresa de la Administración que pone fin a la vía administrativa. Elegir una opción u otra es una facultad del recurrente.
Si lo que se decide es desistir del recurso frente al acto presunto, a continuación habrá que interponer recurso frente al acto expreso. En este sentido el artículo 36.4 señala: “En tal caso podrá el recurrente desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiere dictado…”, añadiendo que “una vez producido el desistimiento del recurso inicialmente interpuesto, el plazo para recurrir la resolución expresa, que será de dos meses, se contará desde el día siguiente al de la notificación de la misma”.
Si lo que se decide es continuar con el recurso contencioso administrativo que se interpuso frente al acto presunto, la posibilidad que ofrece en este caso el artículo 36.4 de la LJCA es extender el proceso al acto expreso sin necesidad de recurrirlo separadamente: “En tal caso podrá el recurrente (…) solicitar la ampliación a la resolución expresa”. En general esta solución suele ser más práctica que desistir y comenzar un nuevo proceso contra la resolución expresa, puesto que en el mismo proceso el órgano judicial conocerá tanto de la reclamación contra el acto presunto como contra el acto expreso, pudiendo presentarse, nuevas alegaciones como consecuencia de la ampliación (el artículo 36.3 prevé que continúe la suspensión del procedimiento en tanto no se alcance respecto de ésta, el mismo estado de tramitación que tuviere el procedimiento inicial, es decir, que se presentarán nuevamente escritos de demanda y contestación, prueba si fuera necesario, respecto de la misma, dependiendo en que estado estuviera el procedimiento inicial). Esto no quiere decir que atendidas las circunstancias del caso, no pueda ser más conveniente desistir y recurrir el acto expreso. Esta es una decisión de estrategia procesal que ustedes como abogados deberán valorar en el caso concreto.
¿Que ocurriría si continuamos con el recurso frente al acto presunto sin pedir la ampliación al acto expreso de la Administración? El problema sería el riesgo importante que se corre de que no siendo impugnado el acto expreso, éste quede firme y consentido, y produzca, por tanto sus efectos con independencia de la sentencia que hubiéramos obtenido en el recurso frente al acto presunto. Este efecto, sin embargo, no se produce de forma absolutamente rigurosa en todos los casos en que no se ha recurrido el acto expreso. La jurisprudencia lo ha atemperado, señalando el Tribunal Supremo (por ejemplo STS de 24 de febrero de 1998, rec. Apelación 2699/1992) que el artículo 36.4 de la LJCA confiere al interesado una facultad de carácter discrecional de ampliar el recurso interpuesto, pero esta ampliación no constituye un acto procesal imprescindible cuando, el acto administrativo expreso, tardíamente realizado, es de idéntico sentido al producido por silencio administrativo y sobre él han podido debatir ampliamente las partes. Ahora bien, igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo es concorde en el sentido de que la ampliación es necesaria cuando el Acuerdo dictado modifique expresamente el deducido del silencio administrativo. Como señala el TSJ de las Islas Baleares (Sentencia 464/2004), la no ampliación puede revertir en perjuicio del recurrente si la resolución expresa posterior contiene pronunciamientos distintos y no coincidentes con los de la resolución presunta, ya que en tal caso dichos pronunciamientos no se encontrarían impugnados judicialmente.
En definitiva, la ampliación resulta necesaria para los intereses del recurrente cuando el acuerdo dictado expresamente ha modificado el presumido por silencio, ya que si así no fuera, los actos expresos llegarían a ser firmes y consentidos, quedando sustraídos a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dicte con respecto a los actos inicialmente combatidos pudieran alcanzarse en sus consecuencias.
Por ello lo más recomendable desde el punto de vista práctico, si se decide la continuación del recurso contencioso frente al acto presunto, es pedir la ampliación al acto expreso, para evitar cualquier riesgo.
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