DERECHO DE SOCIEDADES: LECCIÓN 1.- LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Caracterización del contrato de sociedad

Concepto y elementos del contrato de sociedad 

 

Sociedad es cualquier asociación voluntaria dirigida a la consecución de una finalidad común mediante la contribución de todos sus miembros. Se trata de un concepto único y unitario. Único, porque no limita su vigencia al Derecho comercial, sino que es común a todo el Derecho privado; unitario, porque se aplica a cualquier forma social, desde la más sencilla hasta las más sofisticada.
Así, frente a los contratos sinalagmáticos, los contratos asociativos suponen la agregación de los esfuerzos de sus miembros para conseguir un fin que satisface el interés de todos los socios. De su definición se desprenden los tres elementos esenciales de la sociedad: el consentimiento de asociarse, el objeto (aportación de los socios) y la causa (fin común).
Toda sociedad tiene un origen voluntario que se manifiesta a través de un negocio jurídico de Derecho privado. No existen «sociedades necesarias»: una agrupación de personas que no descanse sobre la voluntad de sus miembros no puede ser sociedad [por ej., una agrupación de mayoristas impuesta por el Estado, una comunidad hereditaria, un sindicato de obligacionistas, etc.]. Tampoco son sociedades los entes y corporaciones de Derecho público. El origen voluntario no exige, sin embargo, pluralidad de sujetos. El ordenamiento admite excepcionalmente las sociedades unipersonales. En ese caso, el acto fundacional del socio único constituye el negocio jurídico unilateral que da principio a la sociedad.
Toda sociedad se ha de constituir para la consecución de un fin común. El fin común es la idea que vertebra el concepto de sociedad y que nos permite distinguir el contrato de sociedad de otros (por ej., de los de cambio, cuyo ejemplo paradigmático es la compraventa), o, incluso, de las meras situaciones de comunidad o cotitularidad negocial. No habrá sociedad en el acuerdo de dos amigos para ir a nadar todos los días, pero tampoco habrá sociedad si se excluye a un socio de todas las ganancias para atribuírselas a otro. Este fin común no ha de ser necesariamente lucrativo.
No basta que el interés de todos los socios se oriente hacia un mismo fin o dirección. Es necesario, además, que todos los socios contribuyan a su consecución. Esto significa que la sociedad se asienta en la promoción en común del fin social o, lo que es lo mismo, en la comunidad de aportación: todos los socios deberán obligarse a realizar una aportación idónea para alcanzar el fin común perseguido.
No son elementos necesarios del concepto de sociedad el ánimo de lucro, que es sólo elemento natural; la personificación, ya que son sociedades tanto las que gozan de personalidad independiente como las que no la tienen (las llamadas sociedades internas); la existencia de un patrimonio común, pese que nuestra jurisprudencia otra cosa sugiera; o incluso de una actividad común, porque a la comunidad de aportación no va unida una comunidad de actuación.
La válida celebración del contrato de sociedad requiere de la concurrencia de los elementos generales de formación del contrato: consentimiento, objeto, causa y, en su caso, forma (art. 1.261 CC).
El consentimiento ha de versar sobre el fin común y sobre las aportaciones, que son los demás elementos del contrato de sociedad. En segundo lugar, es necesario que se haya formado y expresado libremente; esto es, sin vicios de la voluntad (por ej., sin violencia, sin intimidación, sin dolo, etc.). En tercer lugar, es preciso que el consentimiento se haya prestado por personas con capacidad suficiente para obligarse.
Como sabemos, de tal capacidad gozan todos los mayores de edad que no hayan sido incapacitados judicialmente. Desde esta óptica, no puede prestar su consentimiento en contrato de sociedad de un menor emancipado (art. 323 CC), ni, menos aún, de una persona jurídica [por ej., otra sociedad].
El objeto del contrato de sociedad consiste en las aportaciones prometidas por los socios para la promoción del fin social. La obligación de aportar puede consistir en cualquier prestación de carácter patrimonial y de interés para la consecución del fin común. La prestación podrá configurarse como un dar, un hacer o un no hacer (art. 1.088 CC). Pueden ser objeto de aportación cualquier prestación, aunque represente un activo poco sólido: por ejemplo, la nuda propiedad (STS de 1949), la garantía de solvencia, el good-will subjetivo de una persona, la lista de clientes o de proveedores, el compromiso de no competir con la sociedad, etc.
En la sociedad la causa es el fin común que persiguen las partes. Este fin común encarna el elemento «comunitario» que diferencia el contrato de sociedad de los demás contratos y lo vertebra tanto en su dimensión obligatoria (el fin común es la causa de todas las obligaciones que se derivan del contrato de sociedad), como en su dimensión organizativa (el fin común es la ley de la entidad resultante del contrato de sociedad). El fin común se compone de dos subelementos: el fin común último o abstracto y el próximo o concreto. El fin común último es normalmente el ánimo de lucro. El fin próximo es el objeto social, esto es, la actividad que se ha programado desarrollar para la consecución del fin común (por ej., la producción de energía eléctrica, la venta de calzado, la fabricación de muebles, etc.). Ambos elementos son inseparables, pues ninguno de ellos es capaz por sí mismo de llenar la causa del contrato de sociedad.
En principio, el contrato de sociedad no precisa de ninguna forma especial, ni siquiera puede imponerse esta exigencia vinculando la adquisición de la personalidad jurídica a la adopción de forma pública y, menos aún, a la inscripción en el RM. La forma sólo será necesaria para la validez del contrato cuando la Ley lo exija para algún tipo especial [por ej., para la sociedad anónima y para la sociedad de responsabilidad limitada.

Naturaleza y efectos del contrato de sociedad

Cuando se constituye una sociedad entre varias personas, el vínculo jurídico que las une es de naturaleza contractual. El contrato de sociedad tiene una doble eficacia que lo hace peculiar: por una parte, tiene eficacia obligatoria y, por otra, tiene eficacia organizativa.

La eficacia obligatoria

El de sociedad es un contrato obligatorio: de él surgen derechos y obligaciones de contenido patrimonial. Por ello, las normas del Derecho de obligaciones le son aplicables con toda propiedad. Pero no es un contrato sinalagmático, sino un contrato comunitario. La causa de la obligación de aportar no es la recepción de una contraprestación, sino la realización de un fin común. Por esa razón no se aplican al contrato de sociedad las reglas propias de las obligaciones sinalagmáticas (por ej., en cuanto a mora, o sobre resolución por incumplimiento).
Como contrato obligatorio determina el nacimiento de un complejo haz de derechos y obligaciones que integran la condición de socio. Con carácter general, las obligaciones principales de los socios son la de aportar, la de administrar y la de contribuir a sufragar las pérdidas. Los derechos pueden ser de dos tipos: administrativo y económico. Entre los primeros se encuentran los relativos a la gestión y al control (derecho a administrar, a la rendición de cuentas, de información y de voto). Entre los segundos figura el derecho al beneficio, a la cuota de liquidación y el reembolso de gastos.
Este catálogo de derechos y obligaciones ha de estudiarse a la luz de los dos valores centrales del Derecho de sociedades: el deber de fidelidad y el principio de igualdad de trato. El deber de fidelidad, como manifestación del principio de buena fe, sirve para completar el cuadro de obligaciones que derivan del propio contrato, así como para modular el ejercicio de los derechos reconocidos. La máxima reside en la prohibición de obtener ventajas propias a costa del sacrificio de la sociedad. Ahora bien, esta afirmación sólo tiene sentido fuera de los casos en los que se hubiera permitido al socio perseguir lícitamente su propia conveniencia. También el principio de igualdad es una concreción de la buena fe.

La eficacia  organizativa

El de sociedad es también un contrato de organización: unifica el grupo y lo dota de capacidad para tener relaciones externas. Esto es tanto como decir que el contrato de sociedad atribuye personalidad jurídica al grupo. Es la voluntad de las partes de actuar como un grupo unificado en el tráfico la que atribuye personalidad jurídica a aquél. Al igual que ocurre con la eficacia obligatoria, la eficacia organizativa del contrato se despliega con la perfección del propio contrato.
En contra de esta idea se ha invocado el art. 1.669 CC. Según él, no tendrían personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantuvieran secretos entre los socios; esto es, las que no gozaran de publicidad, bien legal (inscripción en el RM), bien de hecho (expendita nomen o ejercicio de la actividad en nombre de la sociedad). Sin embargo, no se puede compartir esta visión de las cosas. Si la adquisición de la personalidad jurídica se vincula a la publicidad legal, se impide que accedan a ella las sociedades que por su naturaleza no pueden inscribirse en el RM (v. gr.: la sociedad civil), y ello en contra de lo que ha mantenido la práctica durante más de cien años. Si la adquisición se vincula a la publicidad de hecho, se confunde la sustancia con la circunstancia. De ordinario, la sociedad personificada —o sociedad externa— es manifiesta y la sociedad no personificada —o sociedad interna— es oculta. Nada impide que la primera se oculte transitoriamente y que la segunda se dé a conocer.
De lo anterior se deduce que, en atención a su estructura, existen dos tipos de sociedades: de una parte, la externa o personificada, que se estructura como una organización y que responde al modelo legal; y de otra, la interna, que sólo tiene efectos obligatorios y que se estructura como un vínculo. Para que una sociedad sea interna es precisa una voluntad negocial clara de excluir la participación conjunta en el tráfico o, si se prefiere, la voluntad de excluir la relevancia de la sociedad ad extra. Dicha voluntad puede establecerse expresamente en el contrato (por ej., a través de una cláusula de ocultación o de una cláusula de representación indirecta, que normalmente deberán interpretarse en ese sentido), o deducirse de la finalidad perseguida (por ej., cuando el fin buscado es reglamentar las relaciones entre los socios).
En tales supuestos, las relaciones externas no son relaciones unificadas del grupo, sino relaciones disgregadas o individuales de los socios que, como relaciones «particulares», se rigen por el Derecho común.
Sociedad y comunidad son dos instituciones distintas: la sociedad es un contrato y la comunidad es una situación de titularidad colectiva o cotitularidad. Ahora bien, esta distinción plantea problemas allí donde sociedad y comunidad pueden coexistir. No se da esta coexistencia cuando la sociedad es externa, pues, en ese caso, los fenómenos de sociedad y comunidad son incompatibles. En efecto, si la sociedad es externa, tiene personalidad jurídica y, siendo ello así, el patrimonio social no pertenece a los socios en copropiedad, sino a la sociedad en propiedad. La coexistencia puede producirse cuando la sociedad es interna; es decir, cuando carece de personalidad jurídica. En el plano obligacional hay sociedad, puesto que hay fin común; pero en el plano de la titularidad hay comunidad, pues una sociedad carente de personalidad no puede ser titular del patrimonio colectivo; son los socios los titulares del mismo. En esos casos, las normas de la comunidad regirán la titularidad sobre el patrimonio común atribuyendo a cada socio/comunero un derecho real sobre una cuota del derecho común, mientras que las reglas del contrato de sociedad regirán sólo la gestión y la extinción de la misma. Este es el sentido que hay que dar a la literalidad del art. 1.699 CC cuando dispone que las reglas de la comunidad de bienes son de aplicación a la sociedad interna.

Vicios del contrato de sociedad. La doctrina de la sociedad de hecho

La doble vertiente organizativa y obligacional del contrato de sociedad. En las sociedades internas, el tratamiento de los vicios del contrato puede confiarse a las reglas generales de nulidad (art. 1.300 CC), pero en las sociedades externas la aplicación de esas reglas generales plantea serias dificultades. El problema fundamental reside en que el ordenamiento no puede hacer tabla rasa de los hechos producidos y de los intereses surgidos al amparo de la sociedad viciada que de facto ha venido funcionado en el tráfico (por ej., obligaciones contraídas por la sociedad). Para hacer frente a tales cuestiones se elabora la doctrina de la sociedad de hecho. Su núcleo puede resumirse en los siguientes términos: una vez puesta en marcha e inserta en el tráfico, la sociedad no puede ser extraída retroactivamente del ambiente en el que ha actuado mediante el ejercicio de la acción de nulidad. En esos casos, la sociedad nula o anulable será tratada mediante técnicas que surtan efectos desde ahora (ex nunc). A tal fin hay que considerar el motivo de nulidad como causa de disolución. Entonces, la sociedad viciada será, en principio, válida tanto ad extra como ad intra, pero podrá solicitarse su disolución por cualquiera que se halle legitimado para interesar la nulidad. Instada la disolución, se procederá a liquidar la sociedad viciada de conformidad con las normas generales sobre liquidación, y la liquidación la hará desaparecer del tráfico.

EL sistema de tipos societarios

Tipos generales y tipos especiales

En función de su complejidad, se puede formar el siguiente elenco: las cuentas en participación; el condominio naval; la unión temporal de empresas; la sociedad colectiva; la agrupación de interés económico; la sociedad comanditaria simple; la sociedad de responsabilidad limitada; la asociación; la sociedad anónima; la sociedad comanditaria por acciones; la sociedad agraria de transformación; la sociedad de garantía recíproca, la cooperativa y las mutuas y entidades de previsión social .
Los tipos generales pueden tener, a su vez, subtipos, fruto de la introducción de especialidades en el tipo básico (por ej., las sociedades —colectivas, comanditarias, limitadas o anónimas— profesionales).

Tipos personalistas y tipos corporativos

En función de cuál sea la estructura societaria que originen, nos encontramos, bien con tipos personalistas o sociedades de personas, o bien con tipos corporativos o sociedades de estructura corporativa.
Las sociedades de personas se constituyen en atención al vínculo personal de los socios y, en buena medida, dependen de la identidad de sus miembros. El intuitu personae representa presupuesto básico tanto en su génesis como en su funcionamiento y explica los rasgos básicos de su configuración. Estos son:

1. intransmisibilidad de la condición de socio
2. personalización de la organización (por ej., principio de unanimidad en la adopción de decisiones, disolución de la sociedad en caso de muerte del socio, funcionamiento informal, etc.)
3. descentralización de la administración (autoorganicismo, no hay separación entre propiedad y gestión, tampoco hay separación entre los órganos, etc.)
4. comunicación patrimonial (autonomía limitada del patrimonio, responsabilidad personal e ilimitada de los socios, etc.).

Las formas sociales que se integran en la categoría son: la sociedad civil, la colectiva, la comanditaria simple, la agrupación de interés económico, cualquier sociedad interna, incluyendo las cuentas en participación, así como las uniones temporales de empresas y el condominio naval, formas las dos últimas a medio camino entre la sociedad interna y la externa.
Las sociedades de estructura corporativa se caracterizan por la autonomía de la organización respecto de las condiciones y vicisitudes personales de sus miembros. Características de su estructura jurídica son:

1. movilidad de la condición de socio;
2. estabilidad de la organización (principio mayoritario, régimen estatutario, objetivación de las causas de disolución, formalización de la organización, etc.);
3. centralización de la administración (separación entre propiedad y gestión, diferenciación de órganos, heteroorganicismo u organicismo de terceros, etc.); y
4. aislamiento patrimonial (responsabilidad limitada de los socios).

Las formas sociales: la asociación, la sociedad de responsabilidad limitada, la anónima, la comanditaria por acciones, la agraria de transformación, la de garantía recíproca, la cooperativa y las mutuas de seguros.

Tipos universales y tipos particulares

Desde el punto de vista de su funcionalidad o campo de aplicación, los tipos especiales societarios pueden agruparse en otras dos categorías: universales y particulares. Los tipos universales pueden emplearse con independencia de las actividades a desarrollar y de los fines perseguidos. Es el caso de las sociedades colectiva, comanditaria, de responsabilidad limitada y anónima. La sociedad civil es un tipo cuasi universal, pues no puede emplearse para realizar actividades mercantiles. Son tipos particulares aquellos que se han construido por el legislador para alcanzar finalidades específicas. Los más significados son la asociación (fin no lucrativo), la agrupación de interés económico (fin consorcial) y la cooperativa (fin mutualista).

La mercantilidad de las sociedades

Distinción entre sociedad mercantil y sociedad civil

Planteamiento

La mercantilidad de la sociedad —es decir, la determinación de la naturaleza civil o mercantil de una concreta sociedad— es una cuestión compleja que presenta dos vertientes: La mercantilidad objetiva o mercantilidad del tipo societario sirve para calificar como sociedad colectiva o sociedad civil un determinado fenómeno asociativo de la práctica y, en general, para discernir las normas aplicables —las contenidas en el CC o en la legislación mercantil— a un concreto tipo societario. La mercantilidad subjetiva o mercantilidad de la sociedad como persona jurídica, esta sólo tiene sentido respecto de las sociedades externas o personificadas y nos ayudará a determinar qué sociedades tienen la condición de comerciante y, por lo tanto, quedan sometidas a su estatuto (inscripción en el RM, obligación de llevar contabilidad, etc.).

La mercantilidad objetiva

En principio se puede decir que es mercantil cualquier contrato de sociedad contraído con arreglo a las formalidades del CCom. La expresión «formalidades de este Código» no debe interpretarse en el sentido de que sólo serán mercantiles aquellas sociedades que cubran una determinada exigencia de forma o publicidad [v. gr.: la constitución mediante escritura pública e inscripción en el RM] o la adopción de cualquiera de las formas o tipos societarios recogidos en el CCom [básicamente, colectiva, comanditaria, anónima y limitada]. La referencia a «las formalidades de este Código» hay que entenderla como la exigencia de que una sociedad dedicada a la actividad mercantil tenga que desarrollar ésta necesariamente a través de una forma determinada: la prevista a tal fin en el CCom (sociedad colectiva, sociedad comanditaria, sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada). Y es que la adopción de una forma o tipo mercantil se reserva al desarrollo de una actividad mercantil y, viceversa, el desarrollo de una actividad mercantil exige la adopción de un tipo o forma mercantil.

La mercantilidad subjetiva

En el CCom el criterio para la atribución de la condición de comerciante a una sociedad se encuentra en el ejercicio de la actividad mercantil: son comerciantes las sociedades constituidas con arreglo a un tipo mercantil (art. 1.II C. de C). Tiene lógica que esto sea así, pues, el tipo mercantil se reservaba en principio para la actividad comercial y el desarrollo de la actividad mercantil exigía la adopción de un tipo acorde con ella. Queda, entonces, la mercantilidad del tipo vinculada a la mercantilidad del sujeto y el legislador asegura la coherencia entre los dos apartados del art. 1 del CCom (son comerciantes quienes ejercen habitualmente el comercio; y lo son las sociedades con forma mercantil, pues sólo éstas se encuentran en disposición de ejercer habitualmente el comercio).
Esta correlación inicial entre mercantilidad del tipo y mercantilidad del sujeto se flexibiliza con la entrada en vigor del CC. El art. 1.670 CC pone al servicio del tráfico civil —que comprende las actividades agrícola, ganadera, pesquera, extractiva y profesional— las organizaciones del Derecho mercantil, técnicamente más perfectas (sociedad colectiva, sociedad comanditaria, etc.). El CC permite así que la actividad civil adopte para su desarrollo los tipos o formas del CCom. Se rompe entonces la correlación inicial entre tipo mercantil y actividad mercantil, pero en un único sentido: la actividad mercantil sigue exigiendo para su desarrollo la forma mercantil, pero la forma mercantil ya no está reservada para la actividad mercantil, pues puede utilizarse para el desarrollo de la actividad civil. El resultado de esta ruptura es la aparición en el tráfico de las llamadas sociedades mixtas: sociedades objetivamente mercantiles, pues su forma es mercantil, y subjetivamente civiles, pues no pueden ser comerciantes al no ejercer el comercio, esto es, al no desarrollar una actividad mercantil.
Por fin, la legislación especial posterior al CCom y al CC termina vinculando la mercantilidad subjetiva a la adopción de ciertos tipos societarios. En concreto, éstos son la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad de garantía recíproca, la agrupación de interés económico y la sociedad comanditaria por acciones. Se consagra así la doctrina del comerciante por razón de la forma, en virtud de la cual las sociedades referidas se consideran comerciantes con independencia de la actividad a la que se dediquen. De este modo, los terceros pueden confiar en el dato inequívoco de la forma para saber si la sociedad en cuestión es comerciante, sin tener que averiguar a qué tipo de actividad se dedica.

Recapitulación

Después de esta evolución, la cuestión de la mercantilidad queda:

1. Una sociedad que se dedique a una actividad mercantil —por ej., la distribución de bebidas refrescantes— tiene que adoptar necesariamente una forma o tipo mercantil [mercantilidad objetiva]. El sujeto que nace de ese contrato de sociedad es siempre un comerciante, pues desarrolla una actividad mercantil de forma habitual [mercantilidad subjetiva].
2. Una sociedad que se dedique a una actividad civil (por ej., auditoría, consultoría, explotación artesanal, etc.) puede adoptar bien una forma civil, o bien una forma mercantil (sociedad mixta; mercantilidad objetiva). El sujeto que nace de ese contrato no será en ningún caso un comerciante.
3. No obstante lo anterior, serán siempre comerciantes, con independencia de cuál sea su actividad u objeto, las personas jurídicas que nazcan de los siguientes tipos societarios: sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada, agrupación de interés económico, sociedad de garantía recíproca y sociedad comanditaria por acciones (mercantilidad por razón de forma).

Régimen jurídico de la sociedad mixta

Para cerrar el tratamiento de la cuestión de la mercantilidad, hay que determinar cuál es el régimen jurídico de las sociedades mixtas o sociedades civiles con forma mercantil. Estas se rigen por las reglas de los tipos societarios del CCom que adopten. En concreto, si han acogido la forma de sociedad colectiva, les serán de aplicación las reglas de este tipo societario. Ahora bien, las sociedades mixtas son sujetos civiles y, por ello, deberán quedar sustraídas del estatuto del comerciante. Estas son precisamente «las reglas que se oponen a lo dispuesto en este Código (Civil)», cuya aplicación expresamente se excluye en el art. 1.670 CC. En concreto, ello significa que las sociedades mixtas no vendrán obligadas a inscribirse en el RM ni deberán observar el deber de llevanza de contabilidad, etc.

La cuestión del "numerus clausus" de los tipos societarios mercantiles

El CCom dispone que «por regla general» las compañías mercantiles se constituirán adoptando alguna de las formas siguientes:

• regular colectiva
• la comanditaria simple o por acciones
• la anónima
• la sociedad de responsabilidad limitada.

La duda que se plantea es si los socios en ejercicio de la libertad contractual pueden crear tipos mercantiles distintos a los anteriores. Esto es tanto como preguntarse si en nuestro sistema jurídico existe un numerus clausus o un numerus apertus de tipos societarios. La doctrina se decanta por el principio del numerus clausus.

Las sociedades irregulares

Llamamos sociedad irregular a la que no cumple con la obligación de constituirse en escritura pública e inscribirse en el RM (art. 119 CCom). Tiene este tipo de sociedad personalidad jurídica, SI. Ya vimos que la publicidad no tiene virtualidad para atribuir personalidad jurídica a ninguna sociedad, incluidas las mercantiles; ésta depende, en última instancia, de la voluntad de los socios manifestada en el contrato.
Pero, además, negar la personalidad jurídica de la sociedad irregular perjudica precisamente a quienes supuestamente se pretende beneficiar (a los terceros). Si se mantiene que la sociedad carece de personalidad jurídica habría que entender que los actos celebrados entre la sociedad y los terceros serían nulos y que sólo se podría exigir responsabilidad a los administradores por lo actuado, pues la sociedad no tendría patrimonio propio con el que responder.
En realidad, la no inscripción en el RM de una sociedad sólo plantea un problema de falta de publicidad. De ahí que la no inscripción de las sociedades mercantiles tenga unas consecuencias particulares vinculadas a esa falta de publicidad: la primera, respecto de los pactos no inscritos; la segunda, respecto de la responsabilidad de los gestores.
La consecuencia fundamental de la no inscripción es la inoponibilidad de los pactos sociales. Ésta se explica por el juego del llamado principio de publicidad negativa: los actos sujetos a inscripción no inscritos (y no publicados en el BORME) no serán oponibles [hacer valer] a los terceros de buena fe. En el caso concreto de las sociedades irregulares, no serán oponibles a los terceros de buena fe los contenidos del contrato que se desvíen del régimen dispositivo del tipo social. Se protege así la apariencia que el silencio del Registro deja subsistir. Así sucede si en una sociedad colectiva irregular se atribuye a uno solo de los socios la administración social. Este pacto no tendrá eficacia alguna frente a terceros de buena fe, pues no es público y los terceros no tienen medio de conocerlo. Frente a ellos operará la regla dispositiva del CCom que atribuye la administración de la sociedad a todos los socios.
También el régimen de responsabilidad de los gestores se hace más riguroso en las sociedades irregulares. En efecto, la no inscripción de la sociedad en el RM activa la responsabilidad solidaria (entre ellos y con la sociedad) de los administradores por la actuación de la sociedad en el tráfico. Esta respuesta del ordenamiento se explica desde dos razones: necesidad de proteger a los terceros que se relacionan con sujetos no inscritos y necesidad de incentivar la inscripción de las sociedades. Esta responsabilidad no es sustitutiva de la correspondiente a la sociedad, sino añadida o adicional respecto de la que asumen la propia sociedad y sus socios.

La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles

Los atributos de la personalidad jurídica

Concepto de personalidad jurídica

La personalidad jurídica de las sociedades nace con la perfección del contrato de sociedad. Pero eso no significa que surja un nuevo sujeto de Derecho. En rigor, lo que sucede es que se aúna la actuación de las personas físicas que forman parte de la sociedad y se produce el aislamiento del patrimonio común (art. 38 CC). La personalidad jurídica se convierte así en un mecanismo de imputación de derechos y obligaciones. Este mecanismo desemboca en los únicos y verdaderos sujetos de Derecho que pueden existir, los hombres, centro final de imputación. El uso del concepto «persona jurídica» simplemente ahorra ese complejo proceso de explicación.

Denominación social

El primer atributo de la personalidad jurídica es la denominación social. La denominación tiene una función identificadora y habilitadora: permite identificar al grupo y, a la vez, le permite actuar como tal en el tráfico externo. La regulación detallada de los requisitos formales y materiales que han de reunir las denominaciones sociales se encuentra en el Reglamento del RM.

1. Requisitos formales:
• Para garantizar su función de identificación, la configuración de la denominación se somete a tres principios: unidad, visibilidad y novedad.
• La sociedad sólo puede tener un nombre o denominación, que deberá estar formado por letras o números para que sea susceptible de expresión en el lenguaje oral o escrito.
• El principio de novedad se instrumenta a través de la prohibición de identidad en lo sustancial (por ej., Valencia Cementos/Cementos Valencia; Refrescos Coca-Cola/Coca- Cola; Cerámicas San José/Cerámicas de San José; Smith/Esmiz, etc.). En este punto, la mera semejanza entre denominaciones no basta.
• Tampoco cabe apreciar identidad entre denominación social y nombre comercial coincidentes.
• El titular de la denominación, como el titular del nombre civil, no puede verse privado de ésta porque un sujeto lo haya registrado previamente como marca o como nombre comercial.
2. Requisitos materiales:
• Los requisitos materiales de la denominación social varían según estemos ante una denominación objetiva (formada con expresiones elegidas arbitrariamente) o subjetiva (formada con nombres de personas físicas). La composición de las denominaciones subjetivas se rige por el principio de voluntariedad. Eso significa que el nombre o el sobrenombre de una persona natural sólo puede pasar a formar parte de una denominación cuando aquélla lo haya consentido.
• El consentimiento se presume prestado cuando la persona natural cuyo nombre se integra en la denominación es miembro de la sociedad. Si la sociedad es personalista, la pérdida de la condición de socio exige retirar el nombre. Si es sociedad de capitales, la retirada del nombre sólo será posible cuando el socio saliente se haya reservado tal derecho.
• La composición de las denominaciones objetivas exige que éstas sean congruentes con los principios del ordenamiento y las normas de corrección social [v. gr.: no ofender a la ley, al orden público o a las buenas costumbres]. Además, las denominaciones no pueden aprovecharse de expresiones dotadas de valor oficial, ni pueden inducir a error en la naturaleza de las entidades (v. gr.: denominaciones que hagan referencia a una actividad no incluida en el objeto social).

Para asegurarse de que en la práctica se observan los principios establecidos, el Reglamento del RM adopta una serie de cautelas: obligación de obtener del RM central certificado que garantice su originalidad, prohibición de que se autoricen escrituras societarias sin aportar esa certificación, etc. Si se infringen tales reglas, la denominación será nula, pero no lo será la sociedad. (Sin embargo, la Ley 17/2001 de Marcas establece la disolución de pleno derecho de la sociedad cuando haya una sentencia judicial que imponga el cambio de denominación por violación de un derecho de marca y no se haya producido en el plazo de un año).
También interesa destacar las relaciones existentes entre denominación social y marca, recientemente tratadas por la Ley de Marcas de 2001. Así, de un lado, una denominación social preexistente, usada o conocida notoriamente en el conjunto del territorio nacional funciona como prohibición relativa de registro de una marca o nombre comercial. En sentido inverso, los órganos regístrales competentes, o sea, el RM, deberán denegar la denominación social solicitada si coincidiera o pudiera originar confusión con una marca o nombre comercial notorio o renombrados en los términos legales y salvo autorización de su titular.

Nacionalidad

La nacionalidad en el ámbito de las personas jurídicas tiene un significado particular: actúa como mecanismo de selección de normas aplicables al contrato de sociedad tanto en su dimensión obligatoria como en su dimensión organizativa (lex societatis). La nacionalidad no es propiamente un atributo de la personalidad jurídica; es, más bien, un prius que la antecede. Y es que para determinar si ha surgido una persona jurídica debe saberse primero qué ordenamiento jurídico ha de determinar si ha sido así.
El criterio para la atribución de la nacionalidad a las sociedades es el de la constitución: la sujeción a la Ley española viene determinada por la constitución de la sociedad con arreglo a las normas españolas. La exigencia de que la sociedad tenga domicilio en España es una mera exigencia material de validez o regularidad de la constitución. Dicho esto, hay que reconocer que la mayor parte de la doctrina entiende que la nacionalidad de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada se atribuye en atención al criterio del domicilio o sede real. Según éste, sólo serían españolas aquellas sociedades domiciliadas en territorio español o, lo que es lo mismo, aquellas cuyo principal centro de explotación se encontrara en España. Sin embargo, esta solución choca con el modelo general antes expuesto y con los principios de Derecho comunitario. En efecto, si la legislación especial optara por el modelo del domicilio o sede real, sus preceptos deberían considerarse materialmente derogados por las normas de Derecho comunitario.

Domicilio

La sede de las sociedades es el lugar elegido contractualmente por las partes para localizar su actividad jurídica, y a él anuda el ordenamiento múltiples funciones [por ej., lugar de cumplimiento de las obligaciones, el lugar de reunión de la asamblea o de otros órganos sociales, etc.]. El domicilio ha de consignarse en el contrato de sociedad y referenciarse en toda su documentación. El domicilio no es sólo una población o término municipal; es una finca o lugar concreto donde se sitúa la sede social. Los principios que rigen la determinación del domicilio son tres:

1. Principio de territorialidad:
• El domicilio estatutario de una sociedad española —esto es, constituida conforme a Derecho español— ha de estar localizado en España. Esta exigencia decae en los supuestos de existencia de un convenio internacional vigente en España que autorice a nuestras sociedades a trasladar el domicilio a otro país manteniendo su nacionalidad. Excepcionalmente pueden entonces existir sociedades españolas con domicilio fuera de España y a la inversa.
2. Principio de unidad:
• La sociedad tiene vedada la posibilidad de establecer varios domicilios. El tráfico jurídico requiere de certidumbre acerca de la localización de las actividades de las sociedades.
• Además, las funciones que está llamado a desempeñar el domicilio son incompatibles con la posibilidad de desdoblamiento [por ej., determinar la competencia registral]. Tampoco cabe admitir los domicilios rotatorios, pues contradice el principio de estabilidad, que responde a las mismas exigencias de certeza que el de unidad.
3. Principio de libertad:
• Los socios pueden fijar el domicilio social en función de su conveniencia y sin estar vinculados por la necesidad de coincidencia del domicilio social con un centro de intereses efectivos de la sociedad (domicilio real). No obstante, en caso de divergencia entre el domicilio real u operativo y el domicilio estatutario, «los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos».
• Este criterio es aplicable a cualquier sociedad (SSTS de 1967).

Los límites de la personalidad jurídica

Mantener a ultranza la separación entre socios y sociedad puede conducir a situaciones que repugnan al sentido jurídico. El argumento de que los socios son terceros extraños respecto de la sociedad al gozar ésta de personalidad jurídica independiente no puede servir de pretexto para la consumación de ningún fraude. Por ello, doctrina y jurisprudencia han reconocido la necesidad en esos casos de levantar el velo, esto es, desconocer la personalidad jurídica. Sin embargo, lo cierto es que para solucionar estos casos no hace falta levantar el velo. Bastará con analizar la finalidad de la regla objeto de aplicación para concluir que resulta extensible a la sociedad. Esto es lo que llamamos extensión de la imputación. Así, por ejemplo, entenderemos que se viola la prohibición impuesta a los extranjeros de comprar determinados terrenos en territorio nacional cuando son adquiridos por una sociedad española de la que forman parte exclusivamente tres socios alemanes. En otros casos, hay que extender a los socios de las sociedades de capital la responsabilidad por las deudas sociales. Entonces habrá que acudir a fundamentos autónomos de responsabilidad. Esto es lo que llamamos extensión de responsabilidad.
La doctrina reconoce la existencia de cuatro fundamentos autónomos en los que apoyar esta extensión de responsabilidad:

1. infracapitalización, que se produce cuando una sociedad opera con un capital manifiestamente menguado para el objeto social que practica, pero, en rigor, sólo legitima la extensión de la responsabilidad frente a aquellos acreedores que no han podido anticipar en sus contratos tal situación (acreedores extracontractuales y acreedores ignorantes);
2. confusión de patrimonios, que tiene lugar cuando el único socio o la sociedad dominante tienen confundido o mezclado su patrimonio con el de la sociedad por haber contravenido las obligaciones contables que aseguran la conservación del capital;
3. confusión de esferas, que se produce cuando se desdibuja hacia fuera la separación entre la sociedad o el socio, por ejemplo, adoptando nombres similares, utilizando las misma oficinas, etc. y se crea la apariencia frente a terceros de que quien actúa es el socio; y
4. dirección externa o dominación, que se manifiesta cuando de hecho, una sociedad no es gestionada por sus órganos, sino directamente por los órganos de la sociedad dominante o, en su caso, el socio de control. Con todo, ha de observarse que éste es un supuesto más problemático, como tendremos ocasión de comprobar con más detalle al analizar los grupos de sociedades.

Las cuentas en participación

Caracterización

Las cuentas en participación son el único tipo de sociedad interna que conoce el Derecho mercantil.
Se trata de una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno de ellos (el partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último. Su condición de sociedad no ofrece dudas: el fin común perseguido es la obtención de ganancias mediante la explotación del negocio del gestor y ambas partes contribuyen a su consecución. Por lo que respecta al origen negocial, arts 239 a 243 del CCom.
La cuenta en participación es un tipo mercantil, no por razón de la materia, sino de los sujetos. En efecto, del art. 239 del CCom se desprende que las cuentas en participación son mercantiles y, por tanto, sujetas a la disciplina del CCom, siempre que se constituyan entre comerciantes. No vemos, sin embargo, dificultad para que se recurra a ellas en el tráfico civil, creando una forma análoga, usando de la libertad contractual o utilizando las mismas cuentas para posibilitar que un tercero no comerciante se interese en la actividad de un profesional liberal, por ejemplo.

Constitución y efectos

El CCom sigue el principio de libertad de forma en la constitución de las cuentas en participación.
Por lo demás, las partes gozan de la más amplia libertad para establecer las condiciones de la relación.
En la esfera interna, las relaciones patrimoniales se asientan sobre el deber de aportación. El partícipe queda obligado a entregar al gestor o dueño del negocio el capital convenido, que podrá consistir en dinero o bienes, y lo aportado pasa al dominio del gestor, salvo que otra cosa se diga en el contrato. No se crea, por tanto, un patrimonio común entre los partícipes. El gestor, por su parte, vendrá obligado:

1. a gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante y, aunque el Código no lo diga, responderá del dolo y de la culpa lata, pues la gestión se hace en interés ajeno, como en las sociedades personalistas;
2. a rendir cuentas de su gestión y a liquidar al partícipe en la proporción que se haya convenido al cierre del ejercicio. Si nada se pacta será anualmente.

En cuanto a la esfera externa, la cuenta en participación no da lugar a la creación de un ente jurídico con personalidad; por ello tampoco trasciende a las relaciones con terceros.

Extinción

No están previstas en el Código las causas de extinción de las cuentas, pero dada su naturaleza societaria serán de aplicación las reglas sobre disolución de sociedades. A título de ejemplo, pueden indicarse las siguientes: mutuo disenso, transcurso del tiempo señalado en el contrato, muerte o incapacidad del socio gestor, de no existir pacto de continuar la cuenta con sus herederos, etc. La extinción de la relación jurídica de cuentas en participación implicará, en todo caso, la liquidación de ésta conforme a lo convenido en el contrato.