Factor religioso: Apuntesde compi de clase 2013/2014

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Derecho Eclesiástico del Estado
Profesor: María Moreno Antón
DERECHO ECLESIÁSTICO
DEL ESTADO




Tema 1: Cuestiones generales
1.1- Concepto de derecho eclesiástico: su objeto
El derecho eclesiástico es una rama del ordenamiento jurídico estatal; sector que tiene por
objeto la regulación del fenómeno social religioso. Tiene dos características esenciales:
1) La fuente de este sector es el ESTADO. El Estado es quien produce la norma (las
normas que dictan las confesiones religiosas NO son normas eclesiásticas, salvo que el
Estado las dote de eficacia en el territorio; quedan, por tanto, fuera del ordenamiento
jurídico).
2) Su objeto es el fenómeno o factor social religioso. Al Estado SÓLO le interesa la
proyección civil de lo religioso, esto es, el conjunto de actividades y comportamientos
de base religiosa que crean, modifican o extinguen relaciones intersubjetivas en el
ámbito estatal. Estas actividades o comportamientos son de dos tipos: manifestaciones
individuales y manifestaciones colectivas. Las primeras son las relacionadas con el
ciudadano y su derecho de libertad religiosa. En las segundas hay que incluir la
actuación de los grupos religiosos en el ámbito estatal y sus relaciones con el Estado.
El Estado, en base a la opción ideológica que tenga, puede dar más importancia a las
manifestaciones individuales o a las colectivas. Si priman los aspectos individuales, se habla
de un enfoque constitucionalista. Si priman las relaciones con las confesiones religiosas se
habla de un enfoque institucionalista.
¿Cuáles pueden ser estas opciones ideológicas del Estado? Los dos planteamientos básicos
que puede tener el Estado respecto al hecho religioso son el monista y el dualista; y dentro
del dualista, la laicidad y la confesionalidad [jurídicamente, el TC ha establecido que laicidad
y aconfesionalidad en España son lo mismo].
• MONISMO: el monismo parte de la unión inseparable del Estado y la Iglesia (no es
posible en este caso la distinción). Normalmente, la religión es el fundamento de la
comunidad política. Ejemplos de Estados monistas: las teocracias antiguas como el
Antiguo Egipto; y para algunos autores, los países islámicos (Irán, el régimen talibán de
Afganistán…).
• DUALISMO: parte de la separación del Estado y el poder religioso. Esto lleva a
reconocer que las confesiones son entidades separadas del Estado, con fines propios y
distintos a los del Estado, y con sistemas jurídicos también propios. Por tanto, hay que
articular una relación entre ambos a través de dos posiciones básicas que puede tomar el
Estado: la laicidad y la confesionalidad. Es curioso el dato de que el dualismo nace con
el cristianismo (en los evangelios se dice “dadle al César lo que es del César y a Dios lo
que es de Dios”). Por otra parte, todos los Estados occidentales parten de planteamientos
dualistas, y esto supone que las posiciones que adopta en la actualidad son dos:
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CONFESIONALIDAD: consiste en que el Estado actúa como si fuera una persona; se
convierte en sujeto de la religión, toma partido por esa religión y la declara la religión oficial
del Estado. La confesionalidad tiene dos modalidades en la actualidad:
- Estricta o sustancial: la adopción de la
religión por parte del Estado implica la
prohibición de las demás religiones (NO
hay libertad de religión) y privilegia a la
religión a la que pertenece (por lo que es
también incompatible con la igualdad).
Otra característica es que el Estado está
obligado a adecuar su actividad a los criterios
morales de la religión a la que pertenece. Por
tanto, en este caso se parte de una separación
Estado/religión, pero de hecho se acerca al
monismo.
No hay ningún Estado en la UE que sea
confesional sustancial. Se incluyen aquí, para
algunos autores, los países islámicos. Otro
ejemplo es la España de la época de Franco.
- Amplia o formal: el Estado tiene una
religión oficial, pero es compatible con la
libertad religiosa y la igualdad porque NO
hay consecuencias jurídicas negativas para
otras confesionalidades (otros grupos
religiosos).
El Estado suele legislar en este caso, en el
ámbito religioso (intromisión del Estado en
la Iglesia). El origen de la confesionalidad
amplia está en el protestantismo (origen
histórico): el rey es también el jefe religioso
y legisla en el ámbito interno de la confesión.
Ejemplos: Inglaterra, Suecia… La
característica fundamental es que se admiten
otras creencias (hay libertad religiosa).
LAICIDAD: parte de la separación entre religión y Estado, pero en la laicidad el Estado es
neutral en materia religiosa (es también abstencionista e imparcial). No hay una religión
oficial en el Estado. Tipos:
- Laicismo: es una separación hostil hacia lo religioso y consiste en la consideración por
parte del Estado de que el hecho religioso es negativo para la sociedad y que, por tanto,
hay que perseguirlo y erradicarlo. Ejemplos de este tipo serían los países soviéticos,
España en la II República (aunque para muchos autores esto es discutible)… Laicismo y
anticlericalismo es lo mismo en las sociedades históricamente católicas.
- Laicidad estricta o pura: implica la consideración estatal de que lo religioso es un valor
privado que no debe ser ni perseguido ni beneficiado. El Estado debe ser abstencionista
ante el hecho religioso privado. El ejemplo paradigmático es Francia a partir de 1905; hay
también otros países pero todos ellos con matices.
- Laicidad positiva o separación con coordinación: el Estado considera que el hecho
religioso es un valor de interés para la sociedad y lo que hace, partiendo de esta idea, es
adoptar una actitud positiva ante el hecho religioso, que se traduce en la promoción del
derecho de libertad religiosa. Su manifestación más clara son pactos entre el Estado y las
confesiones religiosas. Ejemplos de este tipo son España, Alemania, Bélgica, Portugal…
1.2- Derecho eclesiástico en España
El derecho eclesiástico es una disciplina joven (en el sentido de muy reciente), pues el Estado
español ha sido tradicionalmente católico, especialmente en la época de Franco (en cuyo caso
se trataba de un Estado confesional sustancial). Por tanto, antes se estudiaba derecho canónico
(Plan de estudios de 1953). El derecho eclesiástico aparece oficialmente en nuestra
universidad en 1984 como Área de conocimiento de la licenciatura de derecho. El siguiente
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paso es un RD de 1990, que incluye el derecho eclesiástico como materia obligatoria para ser
licenciado en derecho.
En España, el contenido de la disciplina viene marcado por la Constitución de 1978 (Art. 16)
(recordemos que el objeto es el fenómeno social religioso). ¿Qué dos posibles enfoques puede
tener el contenido? Por un lado el constitucionalista y por otro el internacionalista. ¿Y en
España? El Art. 16 marca el contenido: en el párrafo 1º nos dice que lo que hay que estudiar
es el derecho de libertad religiosa, luego en España se le da un enfoque constitucionalista (por
mandato constitucional). Pero además, el Art. 16.3 nos dice que el Estado tiene que mantener
relaciones de cooperación con las confesiones religiosas, y por tanto, el enfoque tiene que ser
también internacionalista. De este modo, nuestra constitución nos manda conjugar ambos
enfoques.
Respecto al futuro, las previsiones con relación a España, son que el derecho eclesiástico va a
mantener su contenido, pero va a cambiar su denominación: se llamará derecho y factor
religioso, con el mismo contenido que el actual (se cursará en el tercer curso y tendrá 4
créditos). A día de hoy y en base a ese mandato constitucional del Art. 16, el RD de 1990 (que
desarrolla dicho artículo) nos dice que el contenido del derecho eclesiástico en España es el
derecho de libertad religiosa y sus reflejos jurídicos, en primer lugar; y en segundo lugar, el
régimen de las relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas.
1.3- Derecho eclesiástico en la UE
No hay un derecho eclesiástico comunitario, porque no hay normas comunitarias sobre lo
religioso, ni en el derecho originario, ni en el secundario o derivado. Tampoco hay
resoluciones judiciales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Entonces, no
podemos hablar de un derecho eclesiástico de la UE.
Ha habido, sin embargo, algunas resoluciones de dicho tribunal que tocaban el tema de forma
incidental (por ejemplo “el caso Praise”, que establece que los organismos europeos deberían
tener en cuenta la condición religiosa; imposibilidad por razón de creencia). Hay además
alusiones al derecho eclesiástico:
• En primer lugar, el derecho a la libertad religiosa está reconocido como derecho
fundamental en la Carta Europea de derechos fundamentales de 2000, Art. 10, que es
una copia del Art. 9 del Convenio de Roma (lo reproduce literalmente). Pero su valor
actualmente es más programático que jurídico, porque no tiene mecanismos judiciales
para pedir amparo frente a las posibles violaciones de derechos. Por tanto, no es un
valor vinculante para los Estados.
• En segundo lugar, respecto a las confesiones religiosas, la UE no tiene una posición
concreta respecto de éstas, y no ha adoptado ninguna postura pues entiende que es una
cuestión de identidad nacional. Lo que hace es respetar el estatuto jurídico que cada
Estado establezca respecto de las confesiones. Esta idea se manifestó por primera vez
en el Tratado de Ámsterdam de 1997.
¿Cuál es el futuro? Perspectivas de futuro del derecho eclesiástico: si las cosas van por donde
iban en el proyecto de Constitución europea (en que no se aludía para nada a valores
religiosos), la UE no va a tener en cuenta valores religiosos, ni va a tomar posturas respecto
de las confesiones religiosas (es una cuestión estatal que no concierne a la UE). Además, es
previsible que un futuro texto reconozca la libertad religiosa (individual y colectiva).
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Tema 2: Fuentes del derecho eclesiástico
El derecho eclesiástico es una rama del derecho estatal (cuyas fuentes según el CC son la ley,
la costumbre y los principios generales del derecho), pero debido al mandato de cooperación
(Art. 16.3 CE), en las fuentes de derecho eclesiástico tiene especial importancia la fuente
material (es decir, el sujeto origen de las normas). Distinguimos dos tipos de fuentes:
1) Fuentes de origen estatal: es lo que se denomina en el ámbito internacional
fuentes unilaterales, pues proceden de un solo órgano.
2) Fuentes convencionales o pacticias: cuando en el origen de la norma han
intervenido varios sujetos (se denominan fuentes bilaterales en el ámbito
internacional).
2.1- Fuentes de origen estatal
En éstas, en la base de la norma sólo intervienen órganos del Estado. Distinguimos varias
fuentes:
• Constitución española
• LORL
• RD que desarrollan esta ley
• Normas religiosas que el Estado dota de eficacia estatal
Nuestra Constitución reconoce dos derechos y proclama cuatro principios (que se desprenden
del Art. 14 y del 16 CE). Los dos derechos son la igualdad y la libertad religiosa y los cuatro
principios son: libertad, laicidad, igualdad y cooperación con las confesiones. Hay, por tanto,
dos conceptos recogidos en la CE como derechos y como principios (la igualdad y la libertad
religiosa). La diferencia entre los derechos y los principios es que los primeros tienen como
titular a los ciudadanos y son oponibles ante los Tribunales, mientras que los segundos guían
la labor de los poderes públicos.
Artículo 14
Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento,
raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Artículo 16
1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación,
en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.
2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.
3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas
de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las
demás confesiones.
La LOLR (7/1980, 5 Julio) desarrolla la libertad religiosa del Art. 16 CE. Ésta sólo tiene
ocho preceptos: en los arts. 1-4 se regulan el derecho de libertad religiosa (enfoque
constitucionalista) y en los restantes, la ley se ocupa de las confesiones religiosas (enfoque
internacionalista). De esta ley resalta el Art. 8, que prevé la creación de un órgano peculiar en
un Estado laico: un órgano administrativo que se denomina “Comisión Asesora de Libertad
Religiosa (CALR)”, con una composición también peculiar; es tripartita: integrado por
representantes de la administración, por personas de reconocido prestigio y representantes de
las confesiones religiosas (es además una comisión paritaria, es decir, hay de cada grupo tres
representantes). Ésta tiene dos funciones de especial importancia: preparar y dictaminar sobre
los acuerdos a los que llegue el Estado con las confesiones religiosas; y emitir informe sobre
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la naturaleza religiosa de los grupos que quieran acceder al Registro de Entidades Religiosas
(cuya inscripción es constitutiva; esto es, una confesión debe inscribirse para que ésta tenga
tal carácter de confesión religiosa).
Artículo octavo
Se crea en el Ministerio de Justicia una Comisión Asesora de Libertad Religiosa compuesta de forma paritaria y
con carácter estable por representantes de la Administración del Estado, de las Iglesias, Confesiones o
Comunidades religiosas o Federaciones de las mismas, en las que, en todo caso, estarán las que tengan
arraigo notorio en España, y por personas de reconocida competencia, cuyo asesoramiento se considere de
interés en las materias relacionadas con la presente Ley. En el seno de esta Comisión podrá existir una
Comisión Permanente, que tendrá también composición paritaria.
A dicha Comisión corresponderán las funciones de estudio, informe y propuesta de todas las cuestiones
relativas a la aplicación de esta Ley, y particularmente, y con carácter preceptivo, en la preparación y dictamen
de los Acuerdos o Convenios de cooperación a que se refiere el Artículo anterior.
Normas de desarrollo de esta ley: destacan dos Reales Decretos.
- RD 142/1981: regula el Registro de entidades religiosas.
- RD 1159/2001: regula la Comisión Asesora de Libertad Religiosa.
Estos dos organismos dependen de una Dirección General incardinada en el Ministerio de
Justicia (Dirección general de asuntos religiosos).
Normas religiosas con eficacia estatal: el derecho eclesiástico tiene como fuente
exclusivamente al Estado, de modo que los derechos de las confesiones no son eclesiásticos,
salvo que el Estado les dote de eficacia. Por tanto, las normas religiosas SÓLO serán normas
eclesiásticas si el Estado así lo decide y les otorga eficacia. Para ello (dar relevancia a estas
normas; aunque ocurre lo mismo con las extranjeras) el Estado utiliza dos mecanismos:
1. La remisión: consiste en que el Estado acepta que otro ordenamiento distinto del
propio regule una determinada materia en el ámbito estatal. Puede ser de dos tipos,
material o formal. Si se trata de una remisión material, el Estado incorpora la norma
extranjera y la convierte en norma interna estatal (a partir de ese momento la norma
deja de ser extranjera y se somete a todos los principios y reglas del derecho estatal).
En cambio, en la remisión formal el Estado acepta la regulación extranjera dejándola
en el ámbito extranjero (las normas siguen siendo extranjeras, y no se incorporan al
derecho estatal). En este caso, el único límite sería el orden jurídico (Art. 12.3 Cc).
2. El presupuesto: consiste en que el Estado toma conceptos o datos de un
ordenamiento extranjero y los regula, los atribuye determinadas consecuencias
jurídicas, o los utiliza para interpretar las normas (por ejemplo, para saber qué es una
mezquita, hay que ir a la ley islámica).
Por último, hay una discusión doctrinal respecto de si la jurisprudencia constituye una fuente
de derecho eclesiástico.
2.2- Fuentes convencionales
• Tratados internacionales sobre derechos humanos.
Éstos interesan por dos razones: en primer lugar, el derecho de libertad religiosa recogido en
estos tratados es uno de los derechos más importantes del derecho eclesiástico; y en segundo
lugar, interesa por el Art. 10.2 CE, que establece que los derechos reconocidos por la CE
serán interpretados según los tratados internacionales suscritos por España. Los tres tratados a
destacar son la Declaración de derechos humanos de 1948, el Convenio del Roma de 1950
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y el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1966 (el primero y el tercero
elaborados en el seno de la ONU y el segundo en el seno del Consejo de Europa).
Artículo 10
1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz
social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las materias ratificados por España.
El Pacto Internacional de derechos civiles y políticos prevé la creación del Comité de
derechos humanos, ante el cual se pueden reclamar las violaciones de derechos humanos
reconocidos en él. Este comité es un órgano NO JUDICIAL, es decir, ante una reclamación
intenta la conciliación de las partes, pero no propone sanciones para el Estado si no se logra
dicha conciliación.
Sin embargo, el Convenio de Roma de 1950 es el único texto internacional sobre derechos
humanos que prevé un sistema judicial de protección de los derechos que reconoce el
convenio: el Tribunal Europeo de derechos humanos (con sede en Estrasburgo).
• Acuerdos del Estado con las confesiones religiosas (tres tipos de pactos):
- Pactos con la Iglesia Católica (concordatos)
Los concordatos, desde un punto de vista técnico, son un texto que recoge todas las materias;
si el Estado se reúne con la Iglesia para regular una matera específica, esto no será un
concordato, sino un pacto entre Estado e Iglesia católica. Por tanto, técnicamente, hoy por hoy
NO hay concordato; el último es de 1953 y no está en vigor. Lo que hay vigente hoy con la
Iglesia católica son acuerdos sobre materias específicas (cinco acuerdos):
1) Acuerdo básico (de 28 Julio de 1976): es un acuerdo preconstitucional en el que
se deroga el Concordato de 1953 y se establecen los principios que van a regir las
relaciones con la Iglesia en el futuro. Como manifestación de estas nuevas bases,
este acuerdo acaba con un privilegio que tenía la Iglesia (el privilegio del fuero, es
decir, imposibilidad de actuar penalmente contra un clérigo si no había
consentimiento de las autoridades católicas; además implicaba también
especialidades en las penas); y con un privilegio que tenía el jefe del Estado
español (el derecho de patronato de Franco, es decir, el derecho de Franco a
intervenir en el nombramiento de los obispos).
Los otros cuatro acuerdos son todos de la misma fecha:
2) Acuerdo sobre asuntos jurídicos (AJ): el objeto de este pacto es la personalidad
civil de la entidad y el matrimonio canónico.
3) Acuerdo sobre asuntos económicos (AE): el objeto de este pacto es la
financiación de la Iglesia y el régimen fiscal de sus entidades.
4) Acuerdo sobre enseñanza y cultura (AEC): el objeto de éste es la enseñanza de
la religión en los colegios y el patrimonio histórico artístico de la Iglesia.
5) Acuerdo sobre asistencia religiosa en el ámbito de las fuerzas armadas (EA),
cuyo objeto es la asistencia católica en el ejército.
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Estos cuatro textos se negociaron, ratificaron y publicaron a la vez (3 de enero de 1979: fecha
en la que se firman). La doctrina considera que los cinco acuerdos forman un bloque
concordatal (no es un concordato porque no constituyen un solo texto, pero es como si lo
fuera). Respecto a los cuatro últimos, se plantean dos problemas:
 Naturaleza jurídica
Hay unanimidad en calificarlos como TRATADOS INTERNACIONALES. Pero para que
estos acuerdos tengan tal consideración, en primer lugar, el Estado debe reconocer
personalidad internacional a la Iglesia católica (Santa Sede, que es la cabeza visible de la
Iglesia). El segundo argumento para considerarlos tratados internacionales es que su
negociación se hizo por representantes diplomáticos de España y la Iglesia (utilizando los
cauces de derecho internacional). El tercer y último argumento es que la tramitación de estos
pactos se hizo siguiendo los cauces previstos en la Constitución para los tratados
internacionales (Art. 94, que exige la autorización previa de las Cortes para que España se
obligue por medio del tratado internacional; lo cual hicieron en septiembre de 1979). La
ratificación del acuerdo tuvo lugar el 4 de Diciembre y se publicaron en 15 de Diciembre de
1979.
El carácter internacional de los acuerdos con la Iglesia católica ha sido ratificado por el
Tribunal Constitucional (STC 66/82), en la que admite que los acuerdos de 3 de enero de
1979 son tratados internacionales: “una vez publicados forman parte del ordenamiento
jurídico español”.
 ¿Dónde se incardinan dentro de nuestro sistema de fuentes?
Respecto a esto hay una afirmación unánime, pero también discrepancias insalvables. La
posición unánime es que los acuerdos (y en general cualquier tratado internacional) hay que
situarlo siempre por debajo de la Constitución. El argumento de esto lo da el propio Art. 95.1
CE que establece que para poder ratificar un tratado contrario a la Constitución española,
antes hay que modificar la Constitución. Por su parte, la discrepancia insalvable es ¿cómo
relacionamos el tratado internacional con las leyes orgánicas? Hay al respecto dos
posiciones doctrinales:
Artículo 95
1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la
previa revisión constitucional.
2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe
o no esa contradicción
Artículo 96
1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán
parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.
2. Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto
para su aprobación en el artículo 94.
a) La tesis internacionalista: los tratados internacionales son jerárquicamente
superiores a cualquier norma estatal. El argumento lo encontramos en el Art. 96 CE,
que establece que las normas de los tratados sólo se pueden modificar o derogar
según las leyes internacionales o las propias normas del tratado.
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b) La tesis constitucionalista: los tratados internacionales deben situarse por debajo de
las leyes orgánicas, porque éstas forman parte del bloque de constitucionalidad (es
decir, las leyes orgánicas son una prolongación en el tiempo de la CE y deben
situarse siempre inmediatamente por debajo de la CE; no puede haber nada entre una
y otra). Algunos afirman que éstas tienen incluso valor constitucional.
Hay otro argumento que da esta tesis; los acuerdos con la Iglesia católica son ley
especial, porque es un conjunto normativo previsto para una institución concreta.
Por tanto, el principio de especialidad (propio de los acuerdos con la Iglesia
católica) puesto en relación con el de competencia (propio de las leyes orgánicas)
nos lleva a que los acuerdos no pueden ir en contra de leyes materialmente orgánicas
(es decir, sólo las que afectan a derechos fundamentales), porque el principio de
competencia está por encima del de especialidad Por tanto, estos acuerdos NO
pueden ir en contra de leyes materialmente orgánicas.
Y ¿qué pasa con la relación acuerdos – leyes ordinarias? Los acuerdos con la Iglesia se
sitúan por encima de las leyes ordinarias por el principio de especialidad (Art. 96 CE). Por
tanto, las leyes ordinarias NO pueden atacar los pactos, y si lo hacen, debe prevalecer lo
establecido en el acuerdo. Con respecto a las leyes orgánicas, en realidad, nunca se ha
presenta un conflicto entre éstas y los acuerdos.
- Pactos con otras confesiones religiosas
El fundamento de estos acuerdos está en el Art. 16.3 CE (por medio del mandato de
cooperación). Consecuencia de este mandato es el Art. 7 LOLR, que prevé la posibilidad de
pactos entre el Estado y otras confesiones religiosas. Veremos a continuación los requisitos
para poder pactar, el proceso de elaboración de los pactos y su naturaleza jurídica.
Respecto de los requisitos, necesitamos dos requisitos para poder pactar: en primer lugar
inscripción en el Registro de Entidades Religiosas (inscripción constitutiva); y en segundo
lugar, notorio arraigo en España, es decir, la existencia pública y evidente de esa confesión en
España. Además, para que el pacto exista tiene que aprobarse por ley de las Cortes Generales.
Por lo que se refiere al notorio arraigo, la ley da dos criterios para determinar ese arraigo:
1- El ámbito
2- El número de creyentes
La Dirección General de Asuntos Religiosos (DGAR) es la que otorga el notorio arraigo de
una confesión. Para ello, la DGAR se basa siempre en lo que dice la Comisión Asesora de
Libertad Religiosa, que es la que ha interpretado tanto el término ámbito, como el del número
de creyentes. El ámbito, según este órgano, tiene dos aspectos: un aspecto espacial y un
aspecto temporal. El primero supone analizar la extensión geográfica del grupo en territorio
español; el segundo hace referencia a la importancia histórica de la comunidad en nuestro
país. El número de creyentes hay que interpretarlo de manera relativa, porque hay que tener
en cuenta que España ha sido tradicionalmente intolerante con otros cultos; esa intolerancia
hace, por tanto, que el número de creyentes haya que interpretarlo no sólo en función del dato
numérico, sino también la expansión del grupo en una zona concreta, la integración…
En la actualidad hay cuatro confesiones religiosas (a parte de la católica) con notorio arraigo
en nuestro país; tres de ellas han adoptado la forma de federaciones y la cuarta es la Iglesia de
Jesucristo de los Santos de los últimos días (los mormones), que es el grupo que más ha
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crecido en España en los últimos años. Las tres federaciones existentes con notorio arraigo
son:
o Federación de entidades religiosas evangélicas (FEREDE), que es la confesión
protestante, con unos 400.000 fieles en España.
o Federación de comunidades israelitas (FCI), que es la confesión judía, con unos
20.000 fieles en España.
o Comisión islámica de España (CIE), que es la confesión musulmana.
¿Por qué federaciones? La federación tiene que ver con el ámbito y el número de creyentes
ya que, asiladamente, ninguna comunidad tendría notorio arraigo. Por ello, la administración
española recomendó la unión de las comunidades con origen común, para que tuvieran la
misma importancia que la Iglesia católica y tuvieran un interlocutor ante el Estado español.
[La CALR es tripartita: son tres representantes de la administración, tres representantes de las
confesiones religiosas y tres personas de reconocido prestigio nombrados por el Ministro de
Justicia.]
La federación es una asociación de asociaciones, integrada por entidades inscritas en el
Registro que tiene una misma raíz y cuya pertenencia a esta federación se hace constar
también en el Registro. De este modo, la federación es un instrumento técnico para suscribir
pactos, y aunque la federación suscriba dichos pactos, los titulares de los derechos y
obligaciones derivadas de éstos son las comunidades que la componen. La pertenencia a la
federación determina la aplicación del pacto, por lo que si se deja de pertenecer a la
federación, éste se deja de aplicar. Los mormones, en cambio, no se han constituido en
federación.
¿Quién determina la pertenencia a la federación? La competencia para dar el alta o la baja es
la propia federación. El Estado español lo que no hace es controlar a quien se le aplica el
pacto, ya que es la federación la competente para decidir si una comunidad ingresa o no.
En la actualidad hay tres acuerdos vigentes con las tres federaciones (con los mormones
todavía no se ha firmado ningún acuerdo). Con la FEREDE, la FCI y la CIE hay pactos que se
firmaron mediante tres leyes distintas, pero de la misma fecha (la Ley 24 con la FEREDE, la
Ley 25 con la FCI y la Ley 26 con la CIE, de 1992). Éstas son leyes ordinarias. Las tres leyes
se aprobaron mediante el procedimiento de lectura única; se utilizó este procedimiento para
evitar que las Cortes introdujeran enmiendas a los textos de los acuerdos. Este procedimiento
consiste en que la ley tiene un solo artículo, y la norma lleva incorporado como anexo el texto
del acuerdo, por lo que las cortes deben limitarse a aprobar o no el Art. 1 de la Ley (y el
acuerdo es intocable para las cortes).
A estas tres leyes se llega mediante el siguiente trámite: lo primero que se produce para
celebrar el pacto son contactos entre el Ministerio de Justicia y la confesión, que culminan
con la elaboración de un “preacuerdo”, que debe someterse a un informe preceptivo (es
obligatorio emitirlo) de la CALR, pero no vinculante. Una vez emitido el informe, el
preacuerdo tiene que se aprobado por el ejecutivo y la confesión. Luego tiene lugar la firma
del pacto (por el ejecutivo) y una vez que el pacto se ha firmado, el Consejo de Ministros
tiene que presentarlo al Parlamento como proyecto de ley.
¿Tiene sentido que este pacto se apruebe por el procedimiento de lectura única? ¿No estamos
hurtando al parlamento la soberanía al no admitirle enmendar lo hecho por el gobierno?
Que se apruebe por el procedimiento de lectura única tiene que ver con la posición de la
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Iglesia católica en España y la normativa pacticia con ésta: los pactos con la Iglesia católica
son tratados internacionales y las Cortes no enmiendan los tratados internaciones; se limitan a
autorizar o no su ratificación, pero no entran en el contenido del pacto. De modo que para
aproximar en el plano jurídico lo más posible a estas tres confesiones con la Iglesia católica se
utiliza la lectura única (para evitar que el texto de los pactos fuera enmendado por el
parlamento; y hacerlo de manera similar a cómo se aprueban los tratados con la Iglesia
católica).
Por último, respecto a la naturaleza jurídica de estos acuerdos con las confesiones
protestante, judía y musulmana, los tres pactos se aprueban mediante ley ordinaria. La
vigencia, suspensión o modificación de esta ley, ¿requiere pacto entre el Estado y la
confesión? Respecto a esto hay dos posiciones doctrinales:
1- La posición minoritaria (Agustín Motilla): considera que para la
modificación de la ley se requiere pacto, por la aplicación de un principio de
Derecho Internacional “pacta sunt servanda”, argumentando que las
disposiciones adicionales de estos acuerdos tienen previsiones parecidas a las
de los tratados internacionales (que prevén la denuncia, la revisión del
pacto… propia de los tratados internacionales). Por tanto, hay una
imposibilidad de modificar unilateralmente este acuerdo. La finalidad de esta
posición es aproximar lo más posible el estatuto jurídico de estas confesiones
con el de la Iglesia católica.
2- Posición mayoritaria: dice que esto es una ley estatal, una ley ordinaria, por
lo que no se pueden aplicar las reglas del derecho internacional. La
consecuencia de esto es que el Estado es soberano sobre su propio
ordenamiento y éste puede modificar unilateralmente esta ley o derogarla. El
argumento jurídico positivo clave está en la disposición adicional 1ª de los
tres acuerdos, que dice que el Estado tiene libertad para legislar sobre el
contenido, con la única obligación de ponerlo en conocimiento de la
confesión (por tanto no se requiere el consentimiento de la confesión).
Políticamente es conveniente contar con el consentimiento de la confesión,
pero jurídicamente no le es exigible.
- Convenios menores o secundarios o sectoriales
También llamados secundarios o pactos sectoriales. Son acuerdos entre autoridades religiosas
o comunidades religiosas independientes sin notorio arraigo y órganos administrativos
(centrales, autónomos o locales). Su finalidad es o bien desarrollar lo establecido en un pacto
o bien reglamentar una materia concreta que interesa tanto a la administración como a la
comunidad religiosa.
Estos convenios son pactos de derecho administrativo; son pactos de naturaleza contractual
con efecto puramente interpares y cuyo incumplimiento se exige ante la jurisdicción
contencioso administrativa. Ejemplos hay muchos, pero la mayor parte se da entre CCAA y
las autoridades católicas (los obispos de las diócesis de esa comunidad) y el objeto principal
es el patrimonio histórico artístico de esa comunidad. Son pactos muy concretos y por ello se
denominan sectoriales.
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Tema 4: El derecho fundamental de la libertad religiosa
4.1- Concepto y naturaleza jurídica
DEFINICIÓN: la libertad religiosa es un derecho fundamental recogido en el Art. 16 CE,
que consiste en la facultad de toda persona de tener una religión, de practicarla, de vivirla
con plena autonomía en el marco previsto por el ordenamiento y sin las injerencias de
terceros (por injerencias entendemos sin represalias, sanciones o intromisiones). Esta
definición viene de la doctrina del TC; y siguiendo esta misma doctrina, la libertad religiosa
tiene dos dimensiones:
1) Interna: es la libertad para creer, para autodeterminarse ante la religión. La interna
es una libertad absoluta (no tiene limitaciones), pero siempre y cuando sea interna.
2) Externa: consiste en la facultad o libertad para manifestar, practicar o comportarse
conforme a esa creencia. La libertad externa sí está limitada (se dice que es una
libertad relativa, pues tiene que ajustarse a un determinado marco legal).
Según el TC, la libertad externa tiene a su vez dos aspectos: negativo y positivo. El aspecto
negativo es el derecho o facultad a no ser obligado a tener, practicar o vivir la religión (el
aspecto negativo comprende las conductas omisivas). El aspecto positivo comprende las
conductas activas (tener, practicar, vivir conforme a una determinada creencia religiosa).
Estos aspectos son igualmente importantes (por ejemplo, el negativo tiene incidencia en el
ámbito de la educación, del ejército o incluso en el ámbito penitenciario).
Por otra parte, este derecho se recoge también en todos los tratados internaciones de
derechos humanos:
• Art. 18 DUDH
• Art. 18 PIDCP (este artículo se debe completar con una interpretación auténtica
realizada por el Comité de derechos humanos de la ONU de 1993).
• Art. 9 del Convenio de Roma; este Convenio prevé un sistema judicial de protección y
las violaciones de la libertad religiosa pueden reclamarse ante el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (por lo que se ha creado jurisprudencia).
En estos textos se reconocen tres derechos distintos: libertad de pensamiento, libertad de
conciencia y libertad de religión. Sin embargo, la CE habla únicamente de libertad ideológica,
libertad religiosa y libertad de culto (Art. 16.2 CE; ideología, religión y creencia). Por otra
parte, el Art. 9 del Convenio de Roma habla de “derecho a cambiar de religión,
convicciones…”. De este modo, hay muchos términos distintos y muchísimas más
interpretaciones de ellos. Nosotros seguiremos sobre todo la jurisprudencia del TEDH y la del
TC.
Las tres libertades reconocidas internacionalmente (de pensamiento, conciencia y religión),
sirven de base o protegen dos términos que están en otros ámbitos: las creencias y las
convicciones. Por creencias y convicciones se entiende aquellos sistemas de ideas, doctrinas,
concepciones que tiene un cierto grado de seriedad y obligatoriedad para la persona, que
determina sus comportamientos (sirven de guía). Si estas concepciones se basan en la fe en un
ser, se habla de libertad religiosa; si se basan en otros sistemas doctrinales de otra naturaleza,
se habla de libertad de pensamiento (sinónimo de libertad ideológica, que recoge nuestra
constitución) o libertad de conciencia. Las creencias y convicciones determinan, por tanto,
unas normas morales por las que nos regimos y están protegidas por la libertad ideológica o
de pensamiento, la libertad religiosa y la libertad de conciencia.
12
 Libertad ideológica o de pensamiento: facultad de todo ser humano para tener su
propia concepción explicativa de la vida y para actuar conforme a la misma. Protege,
por tanto, los idearios personales ante la vida (que no son fideistas).
 En cambio, la libertad religiosa es la facultad de creer en un ser y relacionarse con él
y comportarse conforme a esa creencia. Lo característico de la libertad religiosa es esa
relación del creyente con su divinidad, lo que se llama CULTO. Por tanto, la libertad
de culto a la que alude el Art. 16 CE es uno de los contenidos o manifestaciones del
derecho a la libertad religiosa.
 Por último, la libertad de conciencia. Se ha escrito muchos y hay muchas
interpretaciones mus dispares, pero la jurisprudencia que se extrae del TC la define
como la facultad de la persona de formar un juicio moral propio de sus acciones, es
decir, de tener un sistema ético. La mayor parte de la doctrina considera que la libertad
de conciencia está incluida tanto en la libertad religiosa como en la de pensamiento
(forma parte de estas libertades). Y como consecuencia de esto, la libertad de
conciencia está implícitamente reconocida en el Art. 16 CE (que reconoce la
ideológica y la religiosa).
Con todo, hay una concepción minoritaria (catedrático de derecho eclesiástico de la UAM)
respecto a la libertad de conciencia, que la defina como libre formación de la conciencia
(internamente). Su exteriorización hace que pase a ser ya libertad religiosa o ideológica.
Respecto a las posturas negativas (ateismo y agnosticismo) la discusión principal es la
siguiente: ¿dónde metemos estas posturas? ¿en la libertad religiosa o en la de pensamiento? Si
están dentro de la libertad religiosa, entonces deberían recibir el mismo tratamiento y regirse
por las mismas normas (LOLR); si no, estarían protegidas por la libertad ideológica.
La doctrina mayoritaria y la posición del ordenamiento jurídico: las posturas negativas están
protegidas por la libertad ideológica. El argumento es que la principal manifestación de la
religión es el culto, y en el ateismo y agnosticismo NO hay culto; entonces, no reclaman ni
necesitan el mismo tratamiento o trato que el creyente. Esta posición está corroborada por el
derecho positivo español, que ha excluido el ateismo y el agnosticismo de la libertad religiosa.
Hay tres tipos de argumentos:
• El primero se extrae del Art. 16.3 CE, que aporta a su vez dos argumentos: la
obligación del Estado de tener en cuenta SÓLO las creencias religiosas (y no todo tipo
de creencias); y el mandato de cooperación, que tiene que ser con confesiones
religiosas (por ejemplo la Iglesia católica), es decir, con grupos fideistas.
• El segundo argumento se extrae de la LOLR:
- Art. 2: regula los derechos o facultades individuales que integran la libertad
religiosa. De la enumeración cabe afirmar que se trata sólo de comportamientos
pasivitos (fideistas).
- Art. 3.2: excluye del ámbito de la aplicación de la ley todas aquellas actividades
ajenas a lo religioso.
- Arts. 5 y ss: cuando regulan la libertad religiosa colectiva se refieren siempre a
Iglesias, a confesiones y a comunidades religiosas (y ninguno de estos términos
permite incluir organizaciones ateas o agnósticas). Es decir, de nuevo sólo
grupos fideistas.
• Por otra parte, el Art. 5 LOLR, cuando regula la inscripción en el Registro de
Entidades Religiosas, exige que se acrediten los fines religiosos de la entidad. En
13
relación con la acreditación de los fines, la jurisprudencia del TS establece que sólo
pueden entrar en el Registro aquellas agrupaciones que reúnen a personas que creen en
la divinidad. Por tanto, el ateismo y el agnosticismo quedan fuera del ámbito de la
LOLR.
Naturaleza jurídica del derecho de libertad religiosa
La libertad religiosa es un derecho humano, fundamental, subjetivo, matriz, relativo en su
dimensión externa, y de libertad.
a) Es humano porque es inherente a la persona y está fundamentado en la dignidad de la
persona. Lo primero implica que la titularidad de este derecho pertenece a TODOS.
Respecto a la dignidad humana, esto no es un derecho fundamental, no tiene
sustantividad propia. El TS ha dado muchas definiciones de este concepto, pero el TC
en una sentencia de 2003 lo entiende como el derecho de todas las personas de recibir
un trato como ser humano (si una norma no da ese trato, esto vulnera la dignidad
humana). Es, por tanto, un criterio de interpretación de la libertad religiosa, y es un
mínimo que no puede saltarse.
b) Es fundamental porque se sitúa en el Art. 16 CE, sección 1ª, capítulo 2º, título 1º de
la Constitución. De esto se derivan dos consecuencias: cabe recurso de amparo frente
a las violaciones del derecho y sólo puede desarrollarse por Ley Orgánica.
c) Es subjetivo, lo que significa que comprende una serie de facultades cuya violación es
reclamable ante los tribunales.
d) Es matriz: porque se desglosa en unos derechos o facultades (Art. 2 LOLR).
e) Es relativo: porque está limitado en su ejercicio (no es absoluto), está dentro de un
marco legal. Es oponible erga omnes.
f) De libertad: los terceros a los que se opone el derecho tienen deberes de abstención
(de no hacer). Genera una esfera de apere licere (que genera inmunidad de coacción).
Esto se opone a los derechos prestaciones, que generan obligaciones positivas. La
libertad religiosa no es un derecho prestacional. Pero el TC ha dicho que la libertad
religiosa es un derecho de libertad, pero con una faceta prestacional (en base al Art.
9.2 CE), pues el Estado está obligado a llevar a cabo prestaciones indirectas o
instrumentales para facilitar y promover el ejercicio del derecho.
4.2- Trayectoria del derecho en España
En este epígrafe veremos el recorrido histórico del derecho de libertad religiosa en los siglos
XIX y XX.
Hay que partir de un dato: nuestro país es tradicionalmente católico; la confesión católica
es lo normal en la historia del Estado español. Distinguimos tres etapas: constitucionalismo (s.
XIX y primer tercio del XX), régimen franquista, y la etapa de la transición política (1975-
1978).
1) Constitucionalismo: es el período más largo; va desde la Constitución de 1812
hasta la de 1931. En esta época, la cuestión religiosa es lo más importante, porque es
lo que define toda la actuación política de los partidos que están en el poder. Todas
las constituciones de la época aluden a la confesionalidad católica de España de
forma más o menos abierta (la Constitución de 1812 establece una confesionalidad
estricta, y la de 1837 establece una confesionalidad más sociológica), excepto dos: la
de 1869 (de la I República) y la de 1931 (de la II República).
14
La Constitución de 1869 es el primer texto español que reconoce el derecho de libertad
religiosa; lo que pasa es que este reconocimiento es peculiar, porque reconoce la libertad
religiosa sólo de los extranjeros. Además, reconoce en un segundo momento, la libertad
religiosa a los españoles que no eran católicos.
La Constitución de 1931 ha sido considerado el intento más radical de acabar con la
influencia social de la Iglesia católica: trata de secularizar a la sociedad española.
Proclama por primera vez el principio de laicidad del Estado español y reconoce la
libertad religiosa, pero con una regulación restrictiva en cuanto al régimen colectivo
(Art. 26): no alude a la Iglesia católica, pero en realidad sólo va dirigida a ésta. Este art.
declara disuelta la Compañía de Jesús (expulsa a los Jesuitas), prohíbe a las confesiones
dedicadas a la enseñanza y prohíbe tener más bienes que los destinados a sus propios
fines (y sus bienes podrán ser nacionalizados). Por tanto, lo que pretendió la legislación
republicana fue secularizar a la sociedad española.
2) Régimen franquista: parte de principios opuestos a los de la República; es decir, de
una íntima unión de la Iglesia católica y el Estado (la religión católica es un
instrumento de cohesión social). La confesionalidad católica es sustancial. Es
especialmente importante la obligación que recogen las Leyes Fundamentales del
régimen de inspirar la legislación en la doctrina de la Iglesia católica. Consecuencia
de esto es la situación privilegiada de la Iglesia católica en nuestro país, que se
refleja en el Concordato de 1953. En éste, la Iglesia católica aparece financiada por
el Estado español, se deja en sus manos la enseñanza, tiene el monopolio del
matrimonio y además en él se recogen dos privilegios: una intromisión del Estado en
la Iglesia y de la Iglesia en el Estado. Estos privilegios son el derecho de patronato
del jefe del Estado español y el privilegio del fuero de la Iglesia católica. El primero
consistía en la facultad del jefe del Estado de intervenir en el nombramiento de los
obispos. El segundo consistía en una serie de ventajas procesales que tenían los
ministros católicos (tanto clérigos como religiosos): por ejemplo, imposibilidad de
actuar penalmente contra un ministro sin consentimiento de la autoridad católica.
Las cosas cambian con respecto a los demás grupos religiosos a partir de 1965
(curiosamente con el Concilio Vaticano II, que reconoce la libertad religiosa como
derecho humano). Entonces el Estado español se ve obligado a promulgar una ley de
libertad religiosa, que es la primera ley de libertad religiosa española (28 de Junio de
1967). Esta ley se aplica solamente a las confesiones no católicas. En general podemos
decir que fue una ley positiva, porque permitió actuar a grupos que estaban prohibidos
hasta ese momento. Pero establece asimismo un régimen restrictivo para estos grupos.
(por ejemplo, la confesión tenía que llevar un registro de altas y bajas de cada uno de
sus creyentes).
3) La transición política: se parte aquí también de principios distintos a los del
régimen franquista. Destacan dos normas:
- Acuerdo de 1976 entre la Iglesia católica y el Estado español: es éste
desaparece tanto el derecho de patronato como el privilegio del fuero. Las
partes además pactan mantener relaciones desde su mutua independencia.
- Ley para la reforma política de 1977: en éste se establecen las bases de
la futura legislación española: valores democráticas como expresión de la
soberanía popular, supremacía de la ley, y respeto de los derechos
humanos. La ley de Dios ya no inspira la legislación.
15
La transición termina con la CE 1978. La característica más importante con relación a las
anteriores constituciones es que la cuestión religiosa ya no es una cuestión política. El único
punto conflictivo fue la mención del la Iglesia católica.
4.3- Titularidad de la libertad religiosa
La titularidad es doble: individual y colectiva
La individual corresponde a todas las personas físicas. La titularidad se tiene con
independencia de la nacionalidad, raza, condición social… (por ejemplo, los inmigrantes
tienen el mismo derecho que los nacionales). ¿Qué pasa con los menores de edad? Éstos sí
tienen derecho de libertad religiosa (son titulares del derecho), pero su derecho está
expresamente recogido en el Art. 6 de la Ley de Protección Jurídica del menor. Pero ¿pueden
ejercer el derecho por sí mismos? Es un derecho de la personalidad, por lo que los padres no
pueden ejercer el derecho de libertad religiosa por él (no cabe ni representación ni
sustitución). El derecho español no establece ninguna edad concreta a partir de la cual se
pueda ejercer el derecho. El TC ha establecido que se puede ejercer cuando el menor tenga
capacidad natural, es decir, madurez suficiente para valorar el comportamiento y sus
consecuencias). ¿Cómo relacionar la libertad religiosa con dos facultades que tienen los
padres?
• El oficio paterno: en el ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad se
puede afectar a la libertad religiosa del menor.
• El derecho a educar a sus hijos en sus propias convicciones religiosas (derecho
reconocido internacionalmente).
Entonces, ¿cómo se compatibilizan? La regla general es que la libertad religiosa del menor
debe primar sobre las facultades paternas cuando el menor tiene suficiente capacidad o
madurez. Los conflictos pueden ser resueltos en vía judicial y el juez tiene que resolver
utilizando dos criterios: el interés superior del menor (criterio vía en todos los casos en que
hay menores implicados) y su madurez.
La colectiva corresponde a comunidades o grupos (a personas jurídicas). Para que éstos
tengan derecho a la libertad religiosa han de ser grupos religiosos o con finalidad religiosa. La
determinación de la finalidad religiosa es el principal problema que se plantea el derecho. La
jurisprudencia española considera que un grupo es religioso si tiene cuatro características:
- La creencia en su ser supremo o superior
- Dogmas, es decir, un conjunto de reglas y de verdades indiscutibles que se reciben
de esa creencia.
- Culto: conjunto de ritos, prácticas y ceremonias que comunican al creyente con ese
ser en el que creen.
- Organización: la organización es la que canaliza el culto.
No obstante, la doctrina dice que cualquier creencia que sea sincera y seria para la persona y
que ocupe un lugar importante para ella, debe incluirse también.
4.4- Contenido
El contenido lo veremos a través de dos normas jurídicas: el Art. 18 del Pacto Internacional
de los derechos civiles y políticos (que ha sido interpretado por el Comité de Derechos
Humanos de la ONU en un comentario oficial de 1993); y el Art. 2 LOLR.
16
El Art. 18 establece que la libertad religiosa comprende el derecho a tener creencias
religiosas, a cambiar de creencia y a manifestar las creencias religiosas. La manifestación de
las creencias religiosas se realiza, según este artículo, a través del culto, la práctica, la
observancia de ritos y la enseñanza. Según el comentario oficial de 1993, por culto hay que
entender no sólo las actividades ceremoniales, sino también la construcción de lugares de
culto, el empleo de determinados objetos, y la celebración de festividades. Respecto de la
práctica y los ritos, el comentario oficial entiende que esto incluye el cumplimiento de
normas dietéticas, el uso de vestidos y símbolos propios o determinados ritos relacionados
con diferentes etapas de la vida. Por su parte, en la enseñanza se recogen una serie de
actividades de los grupos religiosos; entre estas actividades, este cometario cita el derecho a
elegir a los dirigentes, el derecho a fundar escuelas religiosas y publicar textos religiosos.
Por su parte, el Art.2 LOLR recoge como contenido esencial cuatro conceptos: el tener una
creencia religiosa, el cambiar de creencia religiosa, manifestarla y practicarla. Éstos son
derechos individuales (corresponden al ciudadano como tal). Además, hay que incluir dentro
de este contenido las dos vertientes de la libertad religiosa externa: es decir, tanto las
conductas positivas como las negativas (no ser obligado a tener, cambiar, manifestar o
practicar). Por tanto, las conductas omisivas también están tuteladas por el derecho de libertad
religiosa. Vamos a detenernos en dos aspectos:
• El derecho a no manifestar la creencia religiosa (o derecho a la intimidad de
creencias), recogido en el Art. 16.2 CE. Consiste en la facultad de tener reservada la
creencia sin consecuencias jurídicas (sin sanción). El Art. 16.2 CE tiene especial
importancia en el ámbito laboral: el empresario NO puede tener en cuenta la religión
en el momento de contratar (y no puede indagar sobre la religión de la persona).; pero
el empresario tampoco puede justificar un despido en base a la religión (se prohíbe la
discriminación por motivos religiosos). Esto, con todo, tiene una excepción recogida
en una directiva europea del año 2000: cuando se trate de una empresa ideológica.
Entonces se pueden tener en cuenta las creencias religiosas, siempre que la religión
sea determinante del trabajo a desempeñar.
• Practicar la religión: existen una serie de facultades enumeradas en el Art. 2 LOLR.
Entre éstas, están celebrar actos de culto, recibir asistencia religiosa, conmemorar las
fiestas, celebrar ritos matrimoniales y funerarios, recibir enseñanza religiosa, elegir
la formación religiosa para los hijos, y reunirse o manifestarse con fines religiosos.
Por supuesto, aquí se incluye también el NO practicar. La no práctica de la religión debe
tenerse en cuenta especialmente en el ámbito del ejército (fuerzas armadas) y en el ámbito de
la enseñanza. Por ejemplo, hay una STC en que un policía se niega a ir a una procesión de la
Semana Santa por tratarse de una festividad religiosa. El TC dio la razón al policía por
entender que en ese acto, la policía participaba por ser “hermana mayor de la cofradía” (no es
un servicio policial ordinario, sino extraordinario, para ensalzar el acto).
Lo anterior se refiere a los derechos individuales. Los derechos colectivos que se recogen en
el Art. 2.2 LOLR se refieren a un conjunto de facultades que corresponden a los grupos
religiosos: derecho a establecer lugares de culto, derecho a formar a los propios ministros,
y derecho a propagar la creencia (proselitismo). Esto último consiste en transmitir el credo,
divulgar la creencia para ganar fieles. El problema que plantea el proselitismo es el conflicto
con la libertad religiosa interna (la autodeterminación). Esto se coordina prohibiendo el
proselitismo ilícito (proselitismo abusivo: utilizando medios ilegítimos para propagar las
creencias). Los medios ilegítimos son los mencionados en el Art. 522 CP: el uso de la
violencia, coacción, fuerza e intimidación. También son medios ilegítimos las técnicas de
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control mental, de alteración de la personalidad (lavado de cerebro). Pero estos últimos tienen
la dificultad de la prueba. Son asimismo medios ilegítimos el abuso de poder y el
ofrecimiento de falsas promesas materiales (engaño).
Todos los derechos anteriores los tienen todos los grupos religiosos que se consideren a sí
mismos religiosos, estén inscritos o no.
4.5- Límites
El Art. 3.1 LOLR establece como límites los derechos fundamentales de los demás y el
orden público (integrado por tres elementos: seguridad, salud y moralidad públicas). Este
artículo es una copia del Art. 9 del Convenio de Roma.
• Derechos fundamentales de los demás: los derechos que limitan la libertad religiosa
son sólo y exclusivamente los de los Arts. 14-29 CE (sólo los derechos
fundamentales); doctrinalmente se considera que nuestra CE no establece ninguna
jerarquía entre derechos fundamentales (aunque esto no es tan unánime en la
jurisprudencia). Según el TC, en caso de conflicto entre dos derechos fundamentales,
hay que buscar la solución que permita el ejercicio de ambos (la coordinación de
ambos). No es posible subordinar un derecho a otro: hay que procurar armonizarlos.
• Orden público (seguridad, salud y moralidad públicas): es el conjunto de
principios de toda índole (jurídicos, sociales, económicos), de toda naturaleza, que son
irrenunciables en un sistema jurídico, que lo inspiran y que se consideran
imprescindibles para el mantenimiento de la convivencia democrática. La concreción
va a depender sobre todo de los jueces (pues es un concepto jurídico indeterminado).
Se debe probar que tal orden público resulta efectivamente violado, no se puede
utilizar como medida preventiva.
El orden público está integrado por tres elementos, según la LOLR:
- Seguridad pública: conjunto de actividades dirigidas a mantener la tranquilidad ciudadana;
equivale a paz social.
- Salud pública: conjunto de condiciones de salubridad que debe tener una sociedad; sólo
cuando el término salud de conecta con el de comunidad, limita la libertad religiosa. La
salud privada no es un límite a la libertad religiosa desde esta perspectiva, pero sí puede
ser un límite desde la perspectiva de los derechos fundamentales de los demás. Ej:
musulmanes, con el sacrificio de animales. En determinados casos también la salud
privada constituye un límite al derecho de libertad religiosa, como por ejemplo cuando yo
ejercito mi derecho a la libertad religiosa y daño la salud de un tercero. Un padre testigo
de Jehova con la salud de su hijo al no querer que se le hagan transfusiones.
- La moralidad pública es, según el TC, el mínimo ético acogido por el derecho, o el
elemento ético común de la sociedad. Esta definición permite afirmar que la moral que
limita la libertad religiosa es una moral estrictamente jurídica (no religiosa ni la
sociológicamente dominantes, ni la moralidad del partido dominante). La moral está
formada por valores del Art. 11 CE y del Título I, capítulo 2º CE. Con todo, ni el TEDH
no el TC han utilizado este límite para solucionar conflictos de límites de derechos
fundamentales, porque no existe un concepto uniforme de moral pública en el ámbito
europeo.
Artículo 3.2 y Articulo 4 y 5 y 6: leer e incluir aquí.
Los criterios que utiliza el TC a la hora de resolver un problema de límites a derechos
fundamentes son los siguientes:
18
1) El primer criterio es que cualquier límite a un derecho fundamental es de
interpretación estricta. La consecuencia de esto es que hay que buscar la solución que
permita la mayor eficacia del derecho, es decir, hay que buscar la solución que menos
limite el derecho y permita su mejor ejercicio.
2) Cualquier medida que limite un derecho fundamental tiene que obedecer a una solución
constitucionalmente legítima, es decir, tiene que intentar proteger otros derechos, bienes
o intereses constitucionalmente relevantes.
3) La medida que limita el derecho tiene que ser proporcionada a la finalidad que persigue:
consiste en aplicar el test de proporcionalidad (la limitación tiene que ser razonable, es
decir, su fin debe tender a proteger otros derechos). ¿Cómo se valora esto? Según el TC,
el test de proporcionalidad consiste en ponderar los intereses en juego según las
circunstancias del caso concreto.
19
Tema 6: Multiculturalidad y libertad religiosa
6.1- Planteamiento general
La multiculturalidad es la presencia en una sociedad de grupos con códigos culturales
distintos, con valores y principios tan diferentes que es difícil coordinarlos.
Multiculturalidad y pluralidad. La sociedad española se ha perfilado como una sociedad
plural. En una sociedad plural, la base axiológica es común, los principios son los mismos, las
bases de la convivencia están dados y hay acuerdo sobre esas bases. Hay diferentes
concepciones, pero conviven en armonía porque se saben los límites que no se pueden
traspasar. La multiculturalidad es lo contrario: la base axiológica es distinta, los principios son
tan dispares que no se pueden armonizar. No es sólo un problema de cultura, también es un
problema de valores, ya que los valores de una cultura pueden ser muy distintos a los de otra,
de modo que no es posible su coordinación o armonización.
La multiculturalidad y la pluralidad reflejan hechos sociales; no estamos en el plano del
derecho. Las causas de la multiculturalidad son entre otras la inmigración (llegada a los países
occidentales un gran contingente humano procedente de otros países, que pretende instalarse
y convivir). A la inmigración hay que añadir la actitud de los inmigrantes, que reclaman el
derecho a mantener su identidad cultural, su derecho a la diferencia.
En el plano político jurídico, las posibles reacciones o respuestas frente a la multiculturalidad
son tres:
• Asimilación: consiste en la imposición por parte de la sociedad de acogida, de su
propia cultura. En este caso no se altera ningún principio ni ningún valor de la
sociedad de acogida (siempre se interviene en defensa de la propia cultura).
• Integración: consiste en el intercambio cultural; el Estado acepta la diversidad, la
nueva cultura, pero exigiendo que el inmigrante se inserte en su sociedad. Se produce
en este caso una interrelación o intercambio de culturas. Esta aceptación de la
diversidad cultural no es completa, sino que tiene límites, que son marcados por la
sociedad receptora.
• Autonomía: el Estado receptor acepta la diferencia y permite que el inmigrante
conserve sus leyes, su cultura y sus tradiciones en el ámbito estatal. Es un modelo
utópico y aunque es posible, no se ha dado nunca en la realidad. Y no se ha dado por
una razón político social: porque favorece los guetos, es decir, que haya grupos que se
rijan por normas distintas a las de los nacionales (sociedades distintas en una misma
sociedad). Hay además una razón jurídica básica: el modelo de autonomía conlleva
aceptar principios y valores distintos (y a veces repugnados) por la propia sociedad de
acogida.
Los Estados occidentales han optado, en teoría, por la integración o interculturalidad (como
respuesta política a la multiculturalidad). Ésta consiste en la aceptación de la diversidad
cultural (aceptación de la cultura que llega): se acepta la interrelación de culturas, pero con
unos límites constituidos por valores que la sociedad de acogida considera universales,
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innegociables y que tienen que situarse por encima de cualquier cultura. Estos valores son, en
el plano de lo político la democracia, y en el plano de lo jurídico, los derechos fundamentales
(el respeto y reconocimiento de éstos).
Esta respuesta sirve también para la sociedad española: la manifestación jurídica de esto se
refleja en el Art. 13 CE (que reconoce a los extranjeros los derechos del título I) y en la Ley
de Extranjería de 2000 (que acepta y respeta la identidad cultural, pero con el límite de no
contrariar los derechos fundamentales). Entre los derechos recogidos en el Título I está el
derecho a la libertad religiosa, que ejercen en condición de igualdad con los españoles (es
decir, se ejerce con independencia de la nacionalidad; según el TC).
6.3- Proyección en otros ámbitos: educación, salud, alimentación, matrimonio
Desde el punto de vista de la libertad religiosa, los que están generando conflictos son los
musulmanes pues tienen una forma distinta de entender la religión (valores distintos…);
mientras que Europa es de tradición judeo cristiana.
En tres tipos de ámbitos se plantean conflictos: salud, educación y matrimonio.
1. SALUD: analizaremos aquí tres comportamientos: la ablación, la circuncisión y la
negativa de los Testigos de Jehová a las transfusiones (aunque esta última no sea una
cultura que provenga del exterior).
• La ablación de clítoris: consiste en la extirpación total o parcial de los
órganos genitales de la mujer. Esto tiene tres modalidades: la clitoridectomia,
la escisión y la infibulación o circuncisión faraónica (en la cual se extirpa
todo). Esto, en cualquiera de sus modalidades, genera graves perjuicios para la
salud de la mujer (física y mental). Por tanto, esta práctica que no es
estrictamente religiosa, sino cultural, se considera un atentado contra bienes
jurídicos irrenunciables de la mujer (derecho a la salud, derechos sexuales,
derecho a la integridad física…) y es condenable. No puede estar justificada
por ninguna cultura.
El derecho español ha tipificado de manera expresa como delito la mutilación genital (Art.
149.2 CP) en cualquiera de sus manifestaciones, con pena privativa de libertad de 6-12 años e
inhabilitación para ejercer la patria potestad. Estamos ante un supuesto específico de lesiones.
Pero ¿qué pasa con el consentimiento de la víctima? El CP castiga a quien practica la
mutilación, y no a la víctima, aunque sea consentida. Se distinguen tres casos respecto al
consentimiento:
- Consentimiento de la menor: el consentimiento es ineficaz/nulo. El Art. 155
CE establece expresamente la ineficacia de este consentimiento de los menores
en las lesiones.
- Consentimiento de los padres: no cabe representación. En este caso, el
consentimiento es ineficaz para eliminar las consecuencias del Art. 149.2 CP
(pues no pueden ejercer derechos de la menor). Los padres lesionan bienes
jurídicos del menor (actúan en contra de su bien supremo), por lo que no
pueden fundar su actuación en el derecho de patria potestad y su consentimiento
es, por tanto, punible.
- Consentimiento de la mujer adulta y capaz: sólo sirve, según el CP, para
atenuar la pena, pero no para eliminar el delito (Art. 155 CP). Y ello por dos
21
razones: porque la lesión no tiene fin curativo y porque altera de manera grave
y permanente la salud personal.
Por último, al Art. 149.2 CP se aplica el principio de justicia mundial o de universalidad
desde 2005. Este principio consiste en la persecución extraterritorial del delito (para evitar
que el delito quede impune si se comete en otro país). De este modo, los tribunales españoles
son competentes para conocer este delito sea cual sea el lugar de su comisión y la persona que
lo cometa, siempre que esa persona sea detenida en España (Art. 23 LOPJ).
• Circuncisión: consiste en la escisión del prepucio, bien total bien parcialmente.
La circuncisión es una práctica religiosa judía (rito religioso que tiene lugar en
los primeros días del nacimiento) y una práctica tradicional musulmana (se
practica entre los niños de 3-7 años). Ésta circuncisión ritual se diferencia de la
circuncisión médica o terapéutica.
La circuncisión ritual como práctica no plantea problemas al ordenamiento jurídico porque es
de bajo riesgo médico y es una intervención no perjudicial para la salud. El problema está en
que se realiza sobre menores de edad, que no pueden decidir por sí mismos (no tienen
madurez suficiente). Al respecto hay dos posiciones:
- Rivero: los padres NO pueden tomar la decisión de circuncidar a sus hijos
porque esto supondría que ejercitan derechos de los hijos (y no hay
representación ni sustitución en el ejercicio del derecho de libertad religiosa).
- Los padres ejercen un derecho propio cuando deciden la circuncisión: el
derecho a educar a sus hijos en sus convicciones religiosas. Este derecho tiene
como límites el no perjudicar al menor, no afectar a su salud ni a su desarrollo
integral… Si la circuncisión es una práctica inocua, es una práctica sobre la que
sí pueden decidir los padres.
En España, la circuncisión judía se practica en el ámbito privado y no trasciende. Pero
algunos islámicos han solicitado en hospitales públicos la circuncisión de sus hijos y
normalmente se ha denegado. Por ello, se está negociando este asunto con el Estado (para que
el Estado lo financie y se realice en los hospitales públicos).
• La negativa de los Testigos de Jehová a las transfusiones: debemos partir de tres
datos jurídicos:
1) Los Testigos de Jehová aceptan cualquier tratamiento médico para
preservar o curar la salud y sólo rechazan las transfusiones sanguíneas
por motivos religiosos (por lo que no se puede asimilar su caso al de los
suicidas).
2) Los bienes jurídicos implicados son: el derecho a la vida, la libertad
religiosa y la integridad física. Todos ellos son derechos fundamentales y
todos son bienes jurídicos propios (no hay intereses de terceros afectados,
sino que corresponden todos a un mismo titular). Respecto a la vida, según
el TC, el Estado está obligado a defender la vida frente a ataques de
terceros, pero la vida es disponible por parte de su titular (por lo que tiene
liberta para suicidarse, por ejemplo). Lo que no existe, según el TC, es que
el Estado te pueda matar si tu lo pides (es decir, no existe un derecho a
morir). Respecto al derecho a la integridad física, según el TC, es la
facultad de controlar cualquier intervención que se realice sobre el cuerpo.
22
De este modo, este derecho trata de crear un ámbito de inmunidad contra
ataques de terceros no consentidos sobre mi cuerpo.
3) Cambio de principios que se ha producido en el ámbito sanitario, que se
reflejan en la Ley 41/2002: se ha pasado del principio de beneficencia
(principios paternalista: el Estado protege incluso contra la voluntad del
titular del derecho) al principio de autonomía del paciente (manifestaciones
de este principio son el derecho a ser informado, derecho a consentir
cualquier intervención médica sobre mi cuerpo, derecho a negarme al
tratamiento…)
Hay que distinguir para resolver esto dos supuestos:
- Paciente adulto: la jurisprudencia, hasta ahora ha optado por defender la vida del
testigo de Jehová, situándola por encima de otros derechos del testigo. La
argumentación es que la vida tiene un valor absoluto, que está sustraída de la
voluntad. La doctrina mayoritaria, sin embargo, a día de hoy considera que el caso de
los Testigos de Jehová debe resolverse a favor de la autonomía del paciente y no
tanto por motivos religiosos, sino por el derecho de integridad física. Esta solución
doctrinal está empezando a tener efecto en el ámbito judicial: hay dos resoluciones en
las que se considera que la declaración del juez de guardia a favor de la vida es
incorrecta (porque no ha tenido en cuenta la voluntad del paciente, que lo había
dejado por escrito en un documento de instrucciones previas). Por último hay que
tener en cuenta el Art. 2 de la Ley 41/2002 (la persona se puede negar al
tratamiento).
- Testigo de Jehová menor de edad: el Art. 9.3 de la Ley de Autonomía del Paciente
es la base legal para solucionar este supuesto. Hay que distinguir dos situaciones:
 Menor de edad, mayor de 16 años: en este caso, el menor decide por sí
mismo. El menor, por tanto, puede rechazar la transfusión (tiene
autonomía). No cabe representación a partir de esta edad.
 Menor de 16 años: decide por sí mismo sólo si tiene capacidad natural (es
decir, la madurez para sopesar el acto médico que se va a realizar). Esto
plantea dos cuestiones: ¿qué grado de madurez es necesario? Y ¿quién
decide sobre la madurez? La primera cuestión depende del acto médico
que se vaya a realizar: a mayor gravedad, mayor madurez de debe exigir.
Respecto a la segunda cuestión, es el equipo médico que atiende al menor
quien decide.
Si el menor no tiene capacidad natural, el consentimiento deben darlo los padres. Éstos no
ejercen derechos propios ni tampoco derechos del menor (no cabe representación en derechos
como la vida o la integridad física). La base legal para consentir es la patria potestad: el
interés del menor. En este caso, el ejercicio de la patria potestad les exige optar por la vida,
pues si no, los padres estarían ejerciendo derechos ajenos. Si no optan por la vida del menor
hay que acudir al juez y éste tiene que decidir que se realice el tratamiento (tiene que decidir a
favor de la vida, para que el menor pueda decidir en un futuro).
La doctrina del TC indica que la obligación de los padres derivada de la patria potestad se
cumple si respetan la decisión judicial a favor de la transfusión, de tal manera que no se les
puede exigir sacrificios desproporcionados de sus derechos fundamentales (porque según el
TC no están obligados a convencer a su hijo de que se realice la intervención, STC
154/2002).
23
2. ÁMBITO EDUCATIVO: el uso de símbolos religiosos en los centros docentes es el
principal problema en el ámbito educativo (aunque hay otros como la negativa de las
chicas a cursar la asignatura de educación física). Hay que distinguir dos supuestos: el
uso por las alumnas y el uso por profesoras.
Los derechos que están en juego son, por una parte, la libertad religiosa y por otra el
derecho a la propia imagen (que es un derecho fundamental que implica la facultad de
ofrecer la imagen externa que uno tenga por conveniente). También está en juego la
identidad cultural, que debe ser respetada, aunque con ciertos límites (Ley de Extranjería).
Estos tres factores hay que coordinarlos con otros bienes y derechos.
Soluciones del derecho comparado: ha habido dos soluciones claras para el conflicto entre la
libertad religiosa y la laicidad o neutralidad en la escuela. Unos países han optado por la
libertad religiosa (Gran Bretaña y Alemania, por ejemplo) y otros por la laicidad (Francia y
Turquía, que han prohibido el uso de símbolos religiosos en la escuela).
El TEDH ha abordado este tema como un conflicto con el derecho de libertad religiosa y ha
tenido en cuenta para resolverlo los límites de la libertad religiosa. Ha considerado que la
seguridad pública (paz social) y la libertad religiosa de los demás son bienes que pueden
limitar la libertad religiosa individual. Normalmente, el TEDH tiene en cuenta el caso
concreto, pero ha resuelto siempre en contra de la libertad religiosa y a favor de los Estados
que priman la laicidad.
Posibles soluciones es España: para resolver el caso hay que distinguir si los símbolos los
usan los alumnos o el personal docente.
• Alumnos: hay que tener en cuenta la laicidad positiva, la no afectación de
derechos de terceros (la neutralidad se exige a la escuela, pero no al alumnado),
y la libre manifestación de la creencia.
• Profesores: hay que tener en cuenta que el profesor es un miembro representante
de la institución, que, en el ámbito público, tiene prohibido adoctrinar a los
alumnos y que tiene que tener una conducta personal y profesional acorde con la
neutralidad (en el ámbito de la escuela). Muchos autores entienden que estos
argumentos llevan a la conclusión de que deberían prohibirse los símbolos en los
docentes. Pero hay otro sector que defiende la posibilidad de que se lleven
símbolos religiosos por los docentes (sector minoritario).
Respecto a la negativa a cursar la asignatura de educación física, debemos tener en cuenta los
siguientes criterios:
1) El derecho a la intimidad corporal, que forma parte del derecho a la
intimidad (según el TC), Art. 18 CE. Criterios culturales.
2) Se trata de alumnos inmigrantes y la Ley de extranjería dice que se tiene que
respetar su identidad cultural y procurar su integración social.
3) Si se ven afectados derechos de la propia menor (formación integral).
4) Si se ven afectados derechos de terceros: la igualdad con respecto a los demás
alumnos.
La decisión sólo puede ser no consentir la exención de la asignatura (bajo pena de expulsión,
como en Francia), o atender a la escolarización de la menor y eximirla de realizar educación
24
física (Alemania). En España se ha resuelto siempre mediante el diálogo entre los padres y la
Administración (no ha llegado a los tribunales). Con todo, la mayor parte de los países de la
UE entienden que no cabe la exención de asignaturas.
3. ÁMBITO MATRIMONIAL: la ley que rige a los musulmanes es la sharia, que
contiene tres figuras que chocan con los valores occidentales:
• Matrimonios a la fuerza: matrimonios concertados por el padre sin contar con la
voluntad de la mujer, e incluso en contra de su voluntad (por tanto el padre tiene
derecho de coacción matrimonial). Los legisladores estatales de los países
islámicos prohíben, con todo, este matrimonio. Esto es contrario al Art. 32
(derecho a contraer matrimonio), a la autonomía de la voluntad (que exige el
consentimiento de las partes para contraer matrimonio), y el Art. 10 (que se refiere
a la dignidad de la mujer, pues en estos matrimonios la mujer es considerada
objeto del acto jurídico y no sujeto).
• Poligamia: posibilidad de tener simultáneamente hasta cuatro esposas (sólo es
posible en el varón).
• Repudio: facultad del varón de disolver el matrimonio en virtud de su exclusiva
declaración de voluntad, sin intervención de ningún órgano judicial o
administrativo.
La poligamia y el repudio se consideran contrarios a los valores matrimoniales básicos del
Estado español:
- Monogamia
- Dignidad de la mujer
- Dignidad de la mujer
- Principio de igualdad
- Principio que exige la intervención de una autoridad pública para evitar arbitrariedades
en la extinción del matrimonio
Cuando en España se pretende la validez de estas instituciones, las autoridades se oponen por
la excepción de orden público (Art. 12.3 CE). Pero los tribunales están admitiendo algunos
efectos indirectos para evitar situaciones de injusticia. Por ejemplo si el marido muere y sus
dos viudas reclaman su pensión, algunos tribunales han decidido repartirla entre las dos. Por
otra parte, si la eficacia del repudio la solicita la mujer, el TS lo ha concedido.
25
Tema 7: La objeción de conciencia
7.1- Concepto y reconocimiento jurídico
La objeción de conciencia es la negativa de una persona a realizar una conducta
jurídicamente exigible porque lesiona gravemente su sistema ético, sistema que puede
provenir de si ideología, religión o creencias. Es un conflicto entre la conciencia y la ley, las
norma éticas de la persona y las normas jurídicas del Estado.
La objeción de conciencia conlleva:
- Un incumplimiento de una obligación legal, porque choca con la conciencia.
- Se convierte en un derecho subjetivo cuando el ordenamiento jurídico lo reconoce (no
basta con que yo pruebe un conflicto entre mi ética y la ley, se necesita el reconocimiento
del ordenamiento.
La objeción de conciencia es un supuesto de desobediencia al derecho. Otra figura cercana
es la desobediencia civil. Las diferencias entre ambas son que la desobediencia civil es un
acto colectivo que pretende concienciar a la opinión pública y que implica un incumplimiento
de la ley para cambiar una política gubernamental o una ley. En cambio, la objeción de
conciencia es un acto privado desde el punto de vista de la intención del objetor, el cual quiere
que una normal no se le aplique (y no pretende cambiar la ley ni la política). Ambas figuras
pueden darse simultáneamente en la misma persona.
Reconocimiento jurídico: hay dos formas de entender la objeción de conciencia por parte del
derecho:
1) Legalismo: resuelve el conflicto entre la objeción y la ley siempre a favor de la ley,
porque así lo exige la igualdad jurídica. La objeción de conciencia sólo sería posible si
lo admitiese la ley.
2) Equilibrio de intereses: el conflicto entre la conciencia y la ley debe resolverse
mediante una ponderación de todos los intereses en juego.
Estas dos posiciones se mantienen en la doctrina y en la jurisprudencia española. En el ámbito
español hay unanimidad en conectar la objeción de conciencia al Art. 16 CE, pero hay dos
posturas distintas respecto de la naturaleza de la objeción (doctrinales y jurisprudenciales):
• La primera considera que la objeción de conciencia es un derecho fundamental
porque forma parte del contenido esencial de las libertades del Art. 16 CE. Las
consecuencias de esto son que se puede ejercer contra cualquier deber jurídico
(carácter general), es decir, contra cualquier deber susceptible de lesionar la moral
(mínimo contenido moral del deber). La segunda consecuencia es que no es necesaria
la interpositio legislatoris para ejercerlo, es decir, no se necesita ley para ejercer la
objeción de conciencia. La tercera consecuencia es que los conflictos que plantee
tienen que resolverse como un problema de límites de derechos fundamentales
26
(ponderación de los intereses en juego en cada caso concreto). Esta posición se recoge
en las STC 155/82 y 53/85.
• La segunda posición es la que mantiene Peces Barba, que considera que la objeción
de conciencia es una desobediencia al derecho. Partiendo de esto, su reconocimiento
tiene que ser excepcional y sólo puede ejercerse cuando la ley lo diga expresamente.
Esta postura es la postura más reciente del TC (desde 1987, STC 160 y 161/87). El TC
establece dos criterios generales:
- No es posible un derecho general a objetar, porque si se reconoce, estaríamos
ante la anarquía jurídica (ante la negación del Estado de derecho).
- La objeción no es un derecho fundamental aunque se conecte con el Art. 16 CE
porque consiste en ser eximido de la norma general y la exención no se puede
concebir como derecho fundamental.
- La objeción de conciencia sí se conecta con el Art. 16 CE pero esta conexión no
puede justificar la desobediencia de la ley. Por tanto, para que exista derecho a
objetar se necesita algo más: un reconocimiento legal en cada caso de la
facultad de objetar.
7.2- Diversos supuestos de la objeción de conciencia
a) La objeción de conciencia al aborto
La objeción de conciencia al aborto está reconocida en algunos países, y en España se
empieza a plantear a partir de la Ley de 1985, que despenaliza el aborto en algunos supuestos.
Lo plantea el personal sanitario que debe practicar ese aborto. Estamos ante un supuesto no
reconocido y no regulado y sin embargo, es un derecho del personal sanitario que se ejerce de
manera cotidiana en nuestros hospitales. Se trata de un derecho que se ejerce en base a una
STC (53/1985). El TC dice lo siguiente “la objeción de conciencia del personal sanitario
existe y es un derecho que puede ejercerse con independencia de su regulación porque la
objeción de conciencia forma parte del contenido esencial de los derechos a la libertad
ideológica y religiosa del Art. 16 CE, y la CE es directamente aplicable en materia de
derechos fundamentales”.
Como no está regulado, extraemos la titularidad, el contenido y los límites de lo que está
ocurriendo en la realidad:
 Titularidad del derecho: corresponde el derecho de objetar al equipo médico
que directamente vaya a intervenir en la práctica del aborto. La expresión
equipo médico permite excluir a algunas personas (al personal paramédico:
celadores, auxiliares de clínica…) de la objeción de conciencia. La expresión
directamente permite también excluir a algunos sanitarios relacionados sólo
indirectamente con el aborto. Por otra parte, la objeción de conciencia no puede
ser ejercida tampoco por una institución, porque es un derecho personal (no
corresponde a las personas jurídicas).
 Contenido: la facultad de objetar comprende todas aquellas actividades
dirigidas de manera específica a la práctica del aborto (se incluyen actividades
anteriores y subsiguientes).
 Límites: es un derecho limitado en su ejercicio. Los límites los han precisado
los órganos judiciales:
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- En caso de urgencia vital para la mujer, hay que practicar el aborto,
aunque se sea objetor (porque la mujer el titular del derecho a la vida,
y no así es nasciturus).
- Los médicos objetores deben atender las complicaciones que sufra la
mujer, aunque éstas deriven del aborto (si está de guardia).
- La facultad de objetar debe coordinarse con la obligación de la
Administración de crear las condiciones para facilitar el aborto en
centros públicos.
b) La objeción de conciencia fiscal
Es el rechazo de la persona a que el Estado financie con el dinero de sus impuestos
actividades que son contrarias a su conciencia (por ejemplo, al aborto, a gastos militares…).
Por tanto, la objeción de conciencia fiscal es la negativa a pagar la parte de los tributos que el
Estado destina a actividades contrarias a la conciencia (NO es una negativa general a pagar
impuestos).
En España la objeción de conciencia fiscal tiene el siguiente mecanismo: el objetor detrae de
la cuota líquida del IRPF la cantidad proporcional que considera que el Estado va a destinar a
gastos militares, por ejemplo. Esa cantidad la dona a una ONG o a una entidad asistencial
conocida. De este modo, presenta su declaración pero con el justificante que ha pagado esa
cantidad proporcional. Con todo, en estos casos, la Administración hace la paralela, para ver
lo que debes.
La objeción de conciencia fiscal no está reconocida legalmente ni hay una resolución judicial
que la permita (y esto ni en el ordenamiento español ni en ninguno). Doctrinalmente se
considera más un supuesto de desobediencia civil que de objeción de conciencia. La doctrina
tiene dos argumentos: en primer lugar, realmente se va en contra de una política estatal (no se
va en contra de la norma que impone el deber jurídico). En segundo lugar, la conducta del
objetor fiscal es una conducta indirecta porque el objetor fiscal desobedece una norma que no
lesiona su conciencia (pues el deber jurídico que se incumple es el deber de contribuir al
sostenimiento de los gastos, y este deber no lesiona la conciencia). Lo que lesiona la
conciencia es la afectación al gasto (es decir, en qué se gasta).
Doctrinalmente se considera que la objeción de conciencia fiscal no debe admitirse
legalmente. El argumento es que no es conveniente que el ciudadano intervenga de manera
directa en la gestión del gasto público.
En conclusión, la objeción de conciencia fiscal en nuestro ordenamiento no está permitida (ni
legal ni jurisprudencialmente).
28
Tema 8: Las confesiones religiosas
8.1- La personalidad jurídica
El término confesión religiosa es un término que utiliza nuestra constitución en el Art. 16.3.
Éste es un término genérico que sirve para indicar aquellas agrupaciones de personas en
torno a una fe o a una creencia. Son entidades al margen del Estado (preexisten a los
Estados, tienen fines independientes de éstos y no son entidades creadas por los Estados).
Pero son grupos que se mueven en el ámbito estatal.
La personalidad es el medio o instrumento que utilizan los ordenamientos estatales para dar
cabida a los grupos religiosos en su propio ámbito. Debemos tener en cuenta tres datos
normativos:
• Art. 5 LOLR de 1980
• Arts. 3-4 RD 142/81 (que regula el Registro de Entidades Religiosas).
• STC 46/2001 (que resuelve un recurso de amparo que presentó la Iglesia de la
Unificación (cesta moon), porque no la dejaban inscribirse). Esta sentencia cambia la
manera en que la administración actuaba hasta ese momento.
El Art. 5 LOLR establece que las confesiones gozan de personalidad jurídica una vez
inscritas en el Registro de Entidades Religiosas. Por tanto, la inscripción es constitutiva (si
no se inscribe, para el derecho español no es confesión). Esto tiene una importante excepción:
la Iglesia Católica, que no necesita inscribirse debido a que la mención constitucional implica
que ya estamos ante una confesión.
Los requisitos para inscribirse aparecen en los Arts. 5 LOLR y 3-4 RD 142/81:
- La inscripción se practica mediante solicitud.
- A esa solicitud hay que adjuntar un documento fehaciente (notarial) en donde tienen
que constar los siguientes datos:
 Establecimiento en España (domicilio).
 La denominación (que tiene que ser adecuada para distinguirse de otras
confesiones).
 Fines religiosos.
 Régimen de funcionamiento.
 Órganos representativos y sus facultades.
¿El arraigo es necesario para la inscripción? NO, el arraigo sólo es necesario para pactar con
el Estado.
29
¿Dónde se presentan las solicitudes? Ante el Ministerio de Justicia (Dirección General de
Asuntos Religiosos). Las solicitudes son resueltas o bien por el Ministro o bien por la DGAR
por delegación. Si hay dudas, siempre informa la Comisión Asesora de Libertad Religiosa. A
la hora de resolver, la actuación de la Administración es reglada (Art. 4), NO discrecional.
Esto significa que sólo se puede denegar la inscripción cuando no se acrediten los requisitos
que señala la ley.
Ante una solicitud, la Administración tiene que realizar un doble control: control de
religiosidad y control de legalidad. El primero hace referencia a los fines religiosos (la
Admón. tiene que comprobar la naturaleza religiosa de la confesión). El segundo hace
referencia a que los fines, naturaleza y actividades del grupo no sobrepasen los límites del
derecho de libertad religiosa (Art. 3 LOLR).
¿Cómo se realiza el control de religiosidad? STC 46/2001. Esta sentencia establece que la
Admón. debe realizar un control FORMAL (no material): la Admón. se tiene que limitar a
examinar los documentos que se le presentan. Si esos documentos muestran que persiguen
fines espirituales, pacifistas, humanistas … (fines ajenos a lo religioso) se puede denegar la
inscripción. Pero si no persiguen estos fines, la Admón. debe dejar que se inscriba el grupo.
Antes de esta sentencia, la Admón. realizaba un control material.
Respecto al control de legalidad, surge el problema de si la Admón. puede denegar la
inscripción basándose en la sospecha de que las actividades del grupo van a ser contrarias al
orden público. Es decir, ¿cabe un control preventivo del orden público? Este tema ha sido
tratado también por la STC 46/2001 y el TC ha dicho que la regla general debe ser que el
orden público NO se puede utilizar de manera preventiva para denegar la inscripción. Para
ello tiene que haber una resolución judicial que indique que ese orden público se ha
traspasado/lesionado. Con todo hay una importante excepción: excepcionalmente, y para
evitar los peligros de las sectas, se puede invocar de forma preventiva el orden público si se
dan tres requisitos:
- Que se trate de salvaguardar la seguridad, la salud o la moral públicas.
- Proporcionalidad de la medida.
- El TC exige que estén debidamente acreditados los elementos de riesgo.
Esta sentencia llega a la conclusión de que no se puede denegar la inscripción a la Iglesia de
la Unificación porque no están debidamente acreditados los elementos de riesgo).
8.2- Régimen en el derecho español
Una vez que la confesión está inscrita:
1) Puede celebrar pactos con el Estado (aunque para ello deberá cumplir otro requisito:
el notorio arraigo).
2) Tiene plena autonomía (Art. 6 LOLR): consiste en la capacidad del grupo de
autoorganizarse, autogestionarse y autorregularse. Esto tiene dos consecuencias
importantes: esta capacidad supone que el Estado no se inmiscuye en su vida interna.
En segundo lugar, las confesiones religiosas pueden tener sistemas jurídicos propios
(que regulen la vida interna de la confesión), aunque esto no significa que tengan
efectos hacia el exterior.
Manifestaciones de la autonomía (Art. 6 LOLR):
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• Capacidad de la confesión para crear entidades para cumplir sus propios fines.
Estas entidades tienen que actuar en el ámbito estatal y para ello necesitan personalidad
jurídica. Hay dos regímenes distintos para que éstas tengan personalidad jurídica: el régimen
general (Art. 3 RD 142/81) aplicable a todas las confesiones excepto a la Iglesia Católica y el
régimen específico de la Iglesia Católica (Art. 1 del Acuerdo Jurídico de 1979).
- Régimen general: se necesita la inscripción en el Registro de Entidades
Religiosas y hay que acreditar la finalidad religiosa para la inscripción. Ésta se
acredita mediante un certificado de la confesión, pero ese certificado no es
vinculante para la Administración. La Admón. debe atender a la actividad
principal de la entidad. La inscripción es constitutiva, salvo que la ley
establezca otra cosa.
- Régimen específico de la entidades católicos:
 Conferencia episcopal: tiene personalidad jurídica ope legis (por
ministerio de la ley). Por tanto, no está inscrita en el registro.
 Entes que integran la organización oficial de la Iglesia: tienen
personalidad si están creados en el derecho propio de la Iglesia y si
comunican a la DGAR (por ejemplo las parroquias). Estos entes
tampoco están inscritos.
 Institutos de vida consagrada (por ejemplo las órdenes religiosas): para
tener personalidad jurídica estos entes necesitan inscripción en el
registro y acreditar su finalidad religiosa.
 Demás entidades de la Iglesia: obtienen personalidad mediante la
inscripción con acreditación de los fines (mediante certificado de la
conferencia episcopal que no vincula a la Admón.). Ejemplo: las
cofradías andaluzas.
• La facultad de dictarse sus propias normas de organización, de régimen interno y
de régimen de personal.
Estas normas determinan la estructura de la confesión, regulan los derechos y obligaciones de
sus miembros y fijan su organización interna. La especialidad más importante de esta facultad
es que las confesiones religiosas pueden tener la estructura que quieran sin tener que ajustarse
a los valores democráticos. Otra característica importante es la neutralidad del Estado.
• Facultad de establecer cláusulas para salvaguardar su identidad y su carácter
religioso.
Consisten en la facultad de la confesión de proteger sus contenidos religiosos/su ideario
religioso frente a las injerencias externas. La importancia de estas cláusulas está sobre todo en
el ámbito laboral. Esto conduce a calificar a las confesiones religiosas como organizaciones
ideológicas o de tendencia por lo que hay que conjugar los derechos y obligaciones de los
trabajadores con la creencia religiosa (lo que conlleva una serie de especialidades en el
Estatuto de los Trabajadores).
Una Directiva europea de 2000 (78/2000) sobre la discriminación en el empleo permite dos
cosas a las confesiones religiosas: que las confesiones tengan en cuenta su propia creencia a la
hora de contratar al trabajador cuando esa creencia sea un requisito necesario para
31
desempeñar el puesto de trabajo; y que las confesiones puedan exigir a sus trabajadores una
actitud de buena fe y de lealtad hacia la ética o creencia de la organización.
8.3- Los nuevos movimientos religiosos
Los nuevos movimientos religiosos es una expresión importada de Italia que hace referencia a
las sectas y trata de evitar el carácter peyorativo del término “secta”. ¿Qué es una secta? El
concepto sociológico la define como un conjunto de personas en torno a una creencia
(religiosa o no: humanista, espiritual…), que se organiza en torno a un líder; es un grupo
cerrado y que vive al margen de la sociedad. Se habla asimismo de secta destructiva cuando
utiliza métodos de control mental para captar, métodos de aislamiento para mantener en el
grupo y métodos coactivos para evitar la salida. Suelen tener fines ilícitos.
Respecto al concepto jurídico de secta, no existe tal concepto; además, las bases para su
tratamiento jurídico derivan de un informe del Congreso de 1989:
• Primera conclusión: es legítima la existencia de sectas en España porque estamos en
un Estado de libertades (un Estado plural).
• Segunda conclusión: lo que debe controlarse son las actividades de algunos grupos (y
NO las doctrinas): 1) exigiendo el cumplimiento de leyes que ya están vigentes, sin
dictar normas limitativas; 2) seguimiento policial de las que se consideren ilícitas; 3)
extremar el control a la hora de acceder a registros públicos.
En base a este informe, jurídicamente las únicas sectas que nos interesan son las sectas
destructivas, para controlar sus actividades, no sus doctrinas. Actividades contrarias a
derecho:
- Delitos fiscales y evasión de capitales
- Amenazas y coacciones a los miembros del grupo
- Infracción de normas laborales
- Situación de los menores en el seno de los grupos sectarios (sobre todo la falta de
escolarización y su utilización para fines espurios, especialmente la mendicidad. Ante
esto, la reacción de la admón. suele ser la declaración de desamparo (y la retirada de la
patria potestad) y la adopción de la tutela del menor por parte del Estado.
- Proselitismo ilícito
32
Tema 9: Régimen económico y patrimonial de las confesiones
9.1- Régimen jurídico-civil del patrimonio confesional
Se trata de determinar la normativa aplicable a los negocios celebrados por las confesiones
religiosas, cuyo objeto son los bienes pertenecientes a esas confesiones. Existen dos
regímenes jurídicos distintos: el régimen general y el específico de la Iglesia Católica.
• Régimen general: aplicable a todas las confesiones religiosas excepto a la Iglesia
Católica, incluidas también las que tienen acuerdo con el Estado (acuerdos que no
dicen nada al respecto). Los negocios jurídicos que celebren estas confesiones se rigen
por el derecho español (contenido en el Cc).
• Régimen específico de la Iglesia Católica: éste arranca del Art. 38 Cc. Este artículo
alude a la capacidad de las personas jurídicas: “las entidades de la Iglesia Católica en
materia de capacidad de obrar se regirá por lo concordado entre la Iglesia y el
Estado”. Y lo que han pactado se recoge en el Art. 1 del Acuerdo Jurídico, que habla
de las distintas entidades católicas:
- El Art. 1.4 AJ establece que determinadas entidades católicas (institutos de vida
consagrada) rigen su capacidad de obrar y los actos dispositivos sobre sus
bienes por la legislación canónica, que en España será derecho estatutario. Esto
significa que hay determinadas entidades en España que no se rigen por el
derecho español sino por su propia legislación; legislación que tiene que ser
conocida por los que vayan a realizar negocios con estas entidades y por los
fedatarios públicos (notarios, registradores y también órganos judiciales). Se
aplica también la legislación canónica a entes oficiales de la Iglesia (parroquias,
diócesis…).
Pero ¿cuál es la legislación canónica aplicable? Estas normas canónicas hacen referencia al
concepto de enajenación y a los requisitos para enajenar. La enajenación es la transmisión de
la propiedad (mientras que en el derecho civil español esto sería una compraventa o una
donación). La enajenación en el derecho canónico es un acto transmisivo de la propiedad,
pero también se incluye cualquier acto que pueda empeorar la situación patrimonial de la
entidad que realiza este acto (por ejemplo, el constituir una hipoteca). Es, por tanto, un
concepto más amplio que el civil.
Hay dos tipos de requisitos: los de licitud y los de validez. Los requisitos de licitud son la
tasación periciada del bien y que la enajenación se realice por precio igual o superior al de la
tasación (si es posible). Si no se cumplen los requisitos de licitud, esto no afecta a la eficacia
del negocio. Su incumplimiento da lugar únicamente a responsabilidad de quien realiza el
negocio (es una responsabilidad interna: se resuelve en el ámbito interno sin trascendencia en
el ámbitos español).
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Los requisitos de validez son dos: que el negocio lo realice una persona competente
(representante legal de la entidad, que suele constar en los estatutos); y la licencia del superior
jerárquico para celebrar el negocio. La licencia es una autorización escrita para celebrar el
negocio jurídico. Esta licencia sólo se exige en dos supuestos: cuando se trate de realizar
negocios sobre bienes histórico artísticos y en el caso de aquellos bienes que tengan un valor
de tasación superior a las cantidades que fija la conferencia episcopal para cada país. Hay dos
cantidades a tener en cuenta: la mínima de 150.000 euros y la máxima de 1.500.000 euros. El
superior competente es:
o Si el valor está entre 150.000 y 1.500.000, el competente es el obispo.
o Si el valor de tasación es superior a 1.500.000, el competente es el Papa
(obispo y romano pontífice).
Por otra parte, también se tiene en cuenta los bienes con valor cultural que se vayan a
enajenar, cualquiera que sea su valor.
¿Qué pasa si se realiza un negocio sin cumplir el requisito de validez? O bien la anulabilidad
(ineficacia relativa, con un plazo de caducidad de 4 años) o bien la nulidad de pleno derecho
(ineficacia absoluta). Respecto del negocio celebrado sin licencia, hay dos posturas
jurisprudenciales del TS:
a) El negocio es nulo de pleno derecho pues falta un elemento esencial del
contrato, o por la aplicación del Art. 6.3 Cc (norma imperativa), que dice que
son nulos los actos contrarios a normas imperativas. La acción de nulidad no
prescribe.
b) El negocio es anulable (ineficacia claudicante). Si no se ejercita la acción de
nulidad, el negocio produce todos sus efectos. La falta de licencia provoca un
defecto de capacidad de la entidad. El ejercicio de la acción sólo puede
realizarse en el plazo de cuatro años desde la perfección del contrato. Esta es la
última tendencia del TS.
9.3- La financiación de las confesiones: fundamento y clases
La financiación de las confesiones es la entrega de ayudas económicas que realiza el
Estado a los grupos religiosos (ayudas que son frecuentes en la mayor parte de los países de
la UE, si bien con fórmulas distintas).
En España ha sido tradicional la financiación de una sola confesión, la Iglesia Católica,
porque también ha sido tradicional la confesionalidad católica del Estado español. La CE de
1978 no recoge el deber del Estado de financiar a los grupos religiosos; y este deber tampoco
está en la legislación estatal (LOLR). Y sin embargo, el Estado está financiando a todas las
confesiones que han celebrado pactos con él (católicos, judíos, islámicos y evangelistas); el
pacto es precisamente el instrumento por donde se canaliza la financiación (que no se da a
todas las confesiones que tengan notorio arraigo).
Fundamentación jurídica:
• Art. 16.3 CE: los poderes públicos tienen que cooperar, a través por ejemplo del
dinero, pero no es obligatoria la cooperación económica.
• Art. 9.2 CE: España es un Estado social que tiene que promocionar el ejercicio real y
efectivo de los derechos, y los ciudadanos ejercen su derecho de libertad religiosa a
34
través de las confesiones. Se puede, por tanto, promocionar a grupos que cumplan
funciones sociales relevantes.
Coordinación con el principio de laicidad e igualdad:
La doctrina considera que la financiación es compatible con la laicidad porque ésta es abierta
y positiva: lo religioso se considera un valor importante para la sociedad, y por ello se pueden
financiar. Con respecto a la igualdad, se considera que este principio exige que todos los
grupos que sean religiosos puedan ser destinatarios de la financiación (única manera de
conseguir la igualdad material). Sin embargo, el TC ha considerado que es legal financiar a
grupos que reúnan ciertas características, como aquellos que hayan celebrado pactos con el
Estado. Con todo, el financiar sólo a las confesiones con pactos con el Estado, ha sido muy
criticado por la doctrina (al entender ésta que vulnera el principio de igualdad).
Clases de financiación:
1) Directa: el Estado transfiere cantidades económicas a una confesión religiosa.
2) Indirecta: el Estado deja de percibir una tributación; se refiere al conjunto de
exenciones y beneficios fiscales que tienen las confesiones, por lo que el Estado deja
de percibir lo que le corresponde.
LA FINANCIACIÓN DIRECTA tiene un doble régimen: 1) régimen de la Iglesia Católica
y 2) régimen de las demás confesiones. Hoy en día, con todo, la única que está financiada
mediante financiación directa es la Iglesia Católica. La financiación directa a la Iglesia
Católica ha sido una constante histórica en España, y ha consistido en incluirla en los
Presupuestos Generales del Estado (se financia, por tanto, con cargo a estos presupuestos).
En la actualidad, la financiación directa está regulada en el Art. 2 del Acuerdo Económico.
Principios:
- Aspiración de la Iglesia a la autofinanciación.
- Hasta que se llegue a la autofinanciación, compromiso del Estado español de colaborare
económicamente con la Iglesia Católica. Pero ¿qué tipo de colaboración? En el Art. 2,
la financiación tradicional se sustituye por el sistema de asignación tributaria (y no con
cargo a los presupuestos). Con este sistema se implantan tres fases:
1) Exclusiva financiación con cargo a los PGE
La Iglesia recibe una partida global de los PGE, y tiene la obligación de entregarle al Ministro
de economía una memoria justificativa del gasto (partida presupuestaria y memoria). Esta fase
debía durar tres años desde que se firmó el acuerdo (es decir, hasta 1981), pero se prolongó
hasta 1987.
2) Fase mixta: dotación presupuestaria más asignación tributaria
La partida presupuestaria disminuye en una cuantía igual a la asignación tributaria que reciba
la Iglesia. La fase mixta se pone en marcha en la LGP de 1987: el ciudadano puede destinar el
0,5% de la cuota íntegra de su declaración de la renta a la Iglesia Católica o a fines sociales.
De este modo, para que vaya a la Iglesia Católica, lo debe decir expresamente. Si el ciudadano
no dice nada, ese 0,5% va directamente a fines sociales.
35
Según esta ley, durante tres años, el presupuesto global a la Iglesia no va a ser inferior a la de
los años anteriores, por lo que lo que no se recauda a través del 0,5%, lo pone el Estado a
través de una partida presupuestaria (a cargo de los PGE). Esta fase debería haber terminado
en 1990, pero se ha prolongado hasta ahora (2007), con dos precisiones:
- Desde la LPGE de 1990 (aplicable a 1991), ya no hay partida presupuestaria para la
Iglesia Católica. Lo que hacen las leyes posteriores es que entregan mensualmente a la
Iglesia Católica una doceava parte de la cantidad global que la Iglesia percibía en 1990.
La 1/12 va subiendo en función del IPC, y se entrega con independencia de lo que se
recaude. De hecho, esta fase sigue siendo mixta, pues el Estado entrega lo mismo desde
1981.
- Desde el año 2000, la alternativa ya no es Iglesia Católica o fines sociales. Ese 0,5% se
puede destinar sólo a la Iglesia, sólo a fines sociales o a ambos o a ninguno. Si el 0,5%
no va a la Iglesia Católica, ese % va a fines de interés general (dentro del caudal
general; no hay ya contraposición).
3) Exclusiva asignación tributaria
Se ha regulado en la LGPE de 2006. Esta fase entra en vigor desde el 1 de enero de 2007, y
por tanto, se aplica a las declaraciones de la renta de 2007 (que se realizan en 2008). En esta
ley se establece que la Iglesia Católica se va a financiar con el 0,7% de loa cuota íntegra del
IRPF que el ciudadano le puede destinar de manera expresa y voluntaria. Durante el 2007, el
Estado va a entregar a la Iglesia Católica, a cuenta de ese 0,7%, mensualmente 12,5 millones
de euros. A finales de 2008 habrá una liquidación provisional, y en 2009 una liquidación
definitiva, y tras esto se procederá a regularizar el saldo: si la Iglesia Católica recauda menos
de lo entregado por el Estado, éste deberá entregarle la diferencia; si recauda más, debe
devolver al Estado lo que haya dado de más.
El proyecto de LGPE 2007 dice lo mismo que la de 2006, pero con la actualización del IPC.
Para algunos, la fase definitiva será la autofinanciación.
Se plantean entonces dos problemas jurídicos:
 La calificación de la asignación tributaria como impuesto religioso.
 Si la asignación tributaria es lesiva del Art. 16.2 CE (nadie podrá ser obligado a
declarar sobre su ideología, religión o creencia).
La asignación tributaria NO es un impuesto religioso. Razones:
- Las obligaciones fiscales son las mismas exista o no exista asignación tributaria.
- La asignación tributaria tiene carácter voluntario, y la esencial del impuesto es su
obligatoriedad.
Respecto al segundo problema, según la doctrina mayoritaria, la asignación tributaria no
lesiona el Art. 16.2 CE. Razones:
- La asignación tributaria es libre (se puede optar).
- El Art. 16.2 CE no prohíbe la pregunta, lo que prohíbe es que sea obligatorio
contestar.
- El financiar a la Iglesia Católica vía asignación tributaria no es indicativo de que
se tenga una determinada creencia, pues la motivación puede ser muy variada.
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En la financiación a las demás confesiones, ninguna se financia de maneta directa. Los
motivos de esto son los siguientes:
• Comunidad protestante e israelita (FEREPE Y FCI): el Estado propuso la
asignación tributaria, pero estas comunidades se negaron por dos razones: el número
de fieles (por su escaso número, la asignación no conseguiría un montante económico
suficiente) y el recelo a su utilización por parte del Estado (pues por medio de la
asignación, el Estado sabe quienes son los fieles de esa religión).
• Comisión islámica de España: era partidaria de la asignación tributaria, pero desde la
admón. se la hizo desistir por entenderse que este sistema estaba en proceso de cambio
o sustitución.
En la actualidad se está negociando la asignación tributaria con la FEREDE, pues se número
de miembros ha aumentado. Después se iniciarán las negociaciones con la FCI.
LA FINANCIACIÓN INDIRECTA: son los beneficios fiscales que tienen las confesiones
religiosas (todas las que han pactado con el Estado, pero ninguna otra, ni siquiera las que
tienen notorio arraigo). La financiación indirecta de la Iglesia Católica está regulada en los
Arts. 3 a 5 del Acuerdo Económico. El Art. 11 de los Pactos de 1992 contempla la
financiación indirecta de la FEREDE, la FCI y la CIE. A todas ellas se les aplica la Ley del
Mecenazgo, por considerarlas entidades sin ánimo de lucro (Ley 49/2002).
La base del régimen fiscal es doble: por un lado, titularidad confesional de los bienes que
gozan de exención; y por otro, que los bienes o actividades tengan una finalidad o destino
religioso.
El régimen favorable consiste en que hay actividades no sujetas a tributación u en que hay
bienes y actividades que gozan de exenciones fiscales:
• Actividades que no tributan: limosnas que las entidades reciben de los fieles; y
publicación de documentos de carácter religioso.
• Exenciones: IBI, Impuesto de sociedades (IS), e Impuesto de trasmisiones
patrimoniales (ITP). No tributan por el IBI los lugares de culto ni los locales que se
destinan a fines religiosos; del IS están exentas las donaciones a favor de las
confesiones religiosas y los rendimientos que obtengan las confesiones y que se
dediquen a fines religiosos; y del ITP los bienes adquiridos para fines religiosos.
Hay otra forma indirecta de financiar a estas confesiones: facilitar la desgravación de
donativos entregados a las confesiones, prevista en la ley del Mecenazgo: se puede desgravar
el 25% de la cantidad donada, pero sólo a la Iglesia Católica, FEREDE, FCI y CIE. Por esta
vía, la doctrina defiende la financiación de todos los grupos religiosos.
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La LPGE 2007 dedica una partida presupuestaria de 4 millones de euros que se van
actualizando para gestionar programas culturales y de integración social de confesiones con
notable arraigo. Son gestionados a través de la fundación pública “Pluralismo y convivencia”
(ha financiado el primer libro de religión islámica editado en España).
Tema 10: La libertad de enseñanza y el factor religioso
10.1- Significado de la libertad de enseñanza
Debemos partir del Art. 27 CE; para interpretarlo hay que tener en cuenta los tratados
internacionales sobre derechos humanos (la Declaración Universal de DDHH y el Pacto
Internacional de derechos económicos, sociales y culturales) y dos sentencias del TC: STC
5/1981 y 77/1985. También las leyes desarrollan el Art. 27 CE (desde 1981 hay leyes
educativas cada vez que un partido ha llegado al gobierno: LODE, LOE, LOGSE y LOE). Las
leyes vigentes que desarrollan el Art. 27 CE son:
• LODE (Ley orgánica del derecho a la educación; Ley 8/1985)
• LOE (Ley 2/2006)
La LODE está vigente en lo que no haya derogado la LOE y en lo que no se oponga a ésta. La
LODE regula el armazón de la educación (requisitos para establecer un colegio…) y en
cambio, la LOE regula el sistema de enseñanza (planes de estudio). La LOE deroga la
LOGSE (1990) y la LOCE (2002).
El Art. 27 CE reconoce dos derechos:
1) Derecho a la educación: es el libre acceso al conocimiento. Todos tienen este derecho y
es un derecho prestacional, es decir, el Estado está obligado jurídicamente a
proporcionar educación. El Estado financia la enseñanza precisamente porque ésta debe
ser y es básica y gratuita. El derecho a la educación se consigue a través de la
escolarización, que en España es obligatoria (y los padres son los garantes de dicha
escolarización; es más, ha habido condenas penales a padres por abandono del niño ante
la ausencia reiterada de sus hijos al colegio).
2) Libertad de enseñanza: es la libre transmisión del saber. La libertad de enseñanza es
un concepto jurídico amplio, que abarca todos los derechos de los miembros de la
comunidad educativa (LODE y LOE). Los miembros de dicha comunidad son los
padres, los alumnos, los profesores, y los titulares del colegio. Por tanto:
- Los padres tienen derecho a elegir el colegio de sus hijos y a elegir la
formación religiosa y moral de sus hijos acorde con sus convicciones (Art.
27.3 CE).
- Los alumnos tienen libertad de conciencia (Art. 16 CE).
- Los profesores son titulares de la libertad de cátedra (Art. 20 CE).
- Los titulares de los colegios tienen derecho a crear centros docentes y a dirigir
estos centros (Art. 27.6 CE).
10.2- Libertad de enseñanza y centros públicos
38
Los colegios públicos son centros que pertenecen al Estado (son de titularidad estatal). Su
característica esencial es la neutralidad ideológica (Art. 18 LODE). La neutralidad se puede
deducir de algunos preceptos constitucionales como el Art. 1.1 (pluralismo), 16.3 (laicidad) y
la STC 5/1981. La neutralidad consiste en la ausencia de una doctrina oficial que inspire la
enseñanza y transmisión de conocimiento desde el respeto a todas las creencias. La
neutralidad plantea tres problemas:
 ¿Cómo se coordina la neutralidad con la libertad de cátedra? La libertad de cátedra
es el derecho de todo docente a transmitir los conocimientos propios de una disciplina
conforme a sus propios criterios sin atenerse a una doctrina oficial. Comprende la
libertad de elegir el método docente que estime oportuno. La plenitud de la libertad de
cátedra depende de la madurez y capacidad crítica de los alumnos, por ello, en
Alemania, este derecho se restringe al ámbito universitario. Sin embargo, el TC en la
sentencia 5/1981 reconoció la libertad de cátedra en todo docente, aunque sólo será
plena en la universidad y estará más limitada en el ámbito no universitario, en parte
por los derechos educativos de los padres y en parte por la neutralidad de los centros
públicos. Además, porque es el Estado el que determina los contenidos de la
enseñanza, así como los métodos.
El TC en esta sentencia ha señalado que el Art. 27.3 CE y la neutralidad limitan la libertad de
cátedra en el sentido de que prohíben al profesor cualquier tipo de adoctrinamiento de los
alumnos. En un colegio público, el profesor debe enseñar de manera científica y no
dogmática.
 ¿Cómo se coordina la neutralidad del centro público con el Art. 27 CE (derechos de
los padres)? STC 5/1981. El TC estableció en este sentencia que la neutralidad era
compatible con la enseñanza religiosa en los centros públicos. Las características de
esta enseñanza religiosa son:
1) Es una enseñanza de oferta obligatoria para el colegio y de carácter
voluntario para el alumnado. Está configurada pues como asignatura
obligatoria para el centro (no es una actividad extraescolar).
2) El objeto de la asignatura es el credo religioso (la transmisión de una fe). No
es una mera transmisión de conocimiento, sino de valores (transmisión
dogmática y no científica). Consecuencia ¿quién determina el contenido de la
asignatura? Las propias confesiones religiosas son las que determinan el
contenido y los libros de texto.
3) El coste económico de este asignatura corresponde al Estado (el Estado pone la
infraestructura y paga al profesorado.
4) Está prevista la enseñanza religiosa de todas las confesiones con acuerdo y está
prevista en los propios acuerdos. Pero de hecho, sólo hay enseñanza católica,
protestante e islámica (no se ha incorporado la enseñanza religiosa judía). La
razón de esto es que parece que la confesión judía no está interesada en
impartir la religión en los centros públicos.
La enseñanza religiosa en los colegios públicos plantea dos problemas:
• Régimen del profesorado: está previsto en la Disposición adicional 3ª de la LOE,
desarrollada por el RD 696/2007 y hay que tener en cuenta también la STC 38/2007. La
Disp. Ad. 3ª establece que los profesores de religión son contratados por la administración
a propuesta de la confesión. El RD regula la relación laboral del profesorado de religión y
la STC aclara esta relación laboral (resuelve una cuestión de constitucionalidad respecto
39
del Acuerdo con la Iglesia Católica sobre enseñanza, sobre la intervención de la confesión
en la asignación del profesorado).
De este modo, para ser profesor de religión, se precisan dos requisitos: competencia e
idoneidad. La competencia es el título que habilita para enseñar (título que exige el Estado: el
profesor tiene que tener por lo menos la diplomatura de maestro). La idoneidad, en cambio, es
el requisito que exige la propia confesión para poder impartir la enseñanza. Los requisitos que
exige la confesión son:
- Internos de la propia confesión.
- Apoyados por criterios religiosos.
- Y que puedan afectar a la conducta personal del profesor y a su adecuación a la
doctrina.
STC 38/2007: una profesora católica a la que no renuevan el contrato porque no lo propone la
confesión al considerarla no idónea por convivir con una persona que no era su esposo
(inadecuación de la conducta personal de la profesora). El TC por unanimidad en esta ST
consideró constitucional el Acuerdo y la intervención de la comunidad religiosa en la
asignación de la persona.
En base a esta ST se promulga el RD 696/2007.
La duración del contrato es ahora indefinida (antes las confesiones proponían a sus
confesiones anualmente). Se extingue por revocación de la confesión, pero la no propuesta
tiene que ser ajustada a derecho (según el RD). Esto hace que vaya a ser la propia confesión la
que tenga que acudir a los tribunales si la administración considera que la no propuesta no se
ajusta a derecho (de esta forma se protege la situación laboral del profesor).
• Alternativa a la asignatura de religión, es decir, ¿qué pasa si no se cursa la asignatura
de religión? La asignatura alternativa a la religión ha venido siempre exigida por el
Acuerdo con la Iglesia Católica sobre enseñanza (que establece una prohibición de
discriminación a los alumnos que cursen religión). Por ejemplo, en la LOGSE, esa
asignatura alternativa era el estudio asistido (pero esto se consideró discriminatorio por el
TS).
Hoy en día, la alternativa ha sido regulada por los RD que han desarrollado la LOE: los de
educación primaria y ESO son de Diciembre de 2006 y el de Bachillerato de Noviembre de
2007. En la educación primaria, este RD establece que los alumnos que no opten por religión
tienen que recibir la debida atención educativa. La ley no dice más, pero sí deja claro lo que
no es: esto no es una actividad relacionada con el currículo. Tiene que fijarla cada centro
docente en su proyecto educativo antes del comienzo de cada curso (para que los padres
conozcan y puedan optar). Por último, esta debida atención NO es evaluable.
En el RD de la ESO, los alumnos que opten por religión tienen a su vez una doble elección:
pueden cursar historia y cultura de las religiones o la religión católica, islámica, protestante…
Estas asignaturas son evaluables (constan en el expediente académico del alumno), pero no
computan a la hora de solicitar becas, ayudas…
En el RD de Bachiller se garantiza la asignatura de religión, pero no se dice nada de la
alternativa a la religión (cada centro hará lo que considere oportuno), aunque sí se establece
que la nota de religión no computa en la selectividad.
40
10.3- La libertad de enseñanza y
Partimos del Art. 27.6, que reconoce el derecho a crear colegios. El TC ha dicho que el
derecho anterior conlleva otro derecho: el derecho de dotar al colegio de un ideario. El
ideario es la definición ideológica del colegio, el carácter propio de ese colegio (que impregna
todos los aspectos de la educación en ese colegio). Ideario que puede estar apoyado en
criterios religiosos, ideológicos…
Esto hay que ligarlo con dos derechos paternos: el derecho a elegir colegio y el derecho a
elegir el tipo de educación para sus hijos.
Problemas del derecho al ideario: coordinar el derecho al ideario (e indirectamente con los
derechos de los padres) con los derechos de los trabajadores del centro (libertad de cátedra,
intimidad…). Hay que tener en cuenta dos datos:
- Todos los derechos en conflicto son derechos fundamentales, y por tanto hay que
aplicar los límites de los derechos fundamentales.
- Los colegios con ideario se asimilan a empresas ideológicas o de tendencia. Y a estas
hay que aplicarles la Directiva 2007/78. Esta directiva permite tener en cuenta las
creencias del trabajador cuando en la actividad que va a desempeñar o en el contexto
en que desarrolla la actividad, esas creencias son un requisito esencial para desempeñar
el empleo. Esto es, por tanto, una excepción al principio de no discriminación. Esta
misma directiva permite a las empresas de tendencia exigir a sus trabajadores una
actitud de lealtad y de fe hacia el ideario de la organización.
Partiendo de esto, los conflictos que se pueden dar son:
1) Libertad de cátedra del profesor y el ideario del centro (conflicto en el trabajo).
Según doctrina del TC, la libertad de cátedra permite al profesor de un colegio con ideario
negarse a enseñar de forma ideológica, es decir, el profesor no está obligado a defender o
seguir el ideario en la transmisión de su disciplina y puede ser aséptico. Pero, el ideario obliga
al profesor a tener una actitud de respecto y a no atacar el ideario. Si lo hace, esto puede
justificar el despido del profesor. El TC, sin embargo, no ha precisado cuándo hay una actitud
hostil, pero recomienda en casos de colisión acudir a los tribunales.
La doctrina interpreta que hay actividad hostil cuando se dan las siguientes notas:
 Ataque abierto o solapado al ideario del colegio, no bastando la simple
disconformidad.
 Conducta externa, manifestada públicamente.
 Cierta continuidad de la conducta (un solo hecho no sería suficiente, salvo
que fuera un hecho gravísimo).
El TC tuvo ocasión de resolver un recurso de amparo al respecto (1985). En este sentencia
reiteró su doctrina, pero amparó a la profesora porque únicamente había disconformidad y no
había habido una conducta externa (la disconformidad no se había exteriorizado).
2) Actividad privada del trabajador y el derecho al ideario (conflicto fuera del
trabajo). En este caso, el profesor pasa a ser ciudadano pues se da en el ámbito privado
41
del profesor (ya no hay libertad de cátedra, sino otros derechos: Art. 16, 18…).
¿Pueden chocar estos derechos con el ideario?
En el derecho comparado se ha admitido el despido de algunos profesores porque su conducta
extralaboral era contraria a la ideología de la empresa (Alemania y Francia). En España, hay
una posición doctrinal (encabezada por Tomás y Valiente) que entiende que la conducta de
los profesores lícita (no contraria a derecho) fuera del trabajo en ningún caso puede ser
considerada como causa de despido.
El TC, en cambio, en la STC 5/1981 establece: “las actividades lícitas de los profesores de
un centro dotado de ideario realizadas al margen de su función docente pueden ser
consideradas por el titular del colegio como un motivo suficiente para romper la relación
contractual. Sólo los tribunales podrán resolver los conflictos que se produzcan, porque
aunque la relación de servicio entre profesor y centro no se extiende a actividades
extraacadémicas, su posible notoriedad, naturaleza o intencionalidad, pueden influir en la
labor educativa del profesor”.
Por su parte, la doctrina ha tratado de establecer un criterio general para resolver estos
supuestos. La doctrina considera que en las organizaciones de tendencia hay puestos de
trabajo que son de tendencia y puestos que no lo son. La vida privada (conducta extralaboral)
puede ser tenida en cuenta sólo si se desempeña un trabajo de tendencia y sólo para
determinar si esa conducta inhabilita para desempeñar el concreto puesto de trabajo. Pero ¿el
puesto de profesor en un colegio con ideario es un puesto de tendencia? Respecto a esto hay
dos posiciones:
- En cualquier caso, el profesor tiene un puesto de tendencia, pues su labor es educar y
no sólo transmitir conocimientos.
- Sólo son puestos de tendencia los de los profesores que imparten disciplinas ligadas al
ideario del colegio (es decir, los profesores de la asignatura de religión).
42
Tema 11: El matrimonio religioso
11.1- Sistemas matrimoniales y sistema matrimonial español
Un sistema matrimonial es el conjunto de criterios que utiliza el ordenamiento estatal con
relación a los matrimonios religiosos (de las confesiones religiosas). Lo que hace un sistema
matrimonial es determinar cuál es el grado de relevancia o reconocimiento que tiene el
matrimonio religioso en el ámbito estatal.
Los sistemas matrimoniales son de tres tipos:
 Sistemas matrimoniales monistas: es monista cuando reconoce un solo tipo
matrimonial. Admite dos variedades: sistemas de matrimonio religioso obligatorio o
sistema de matrimonio civil obligatorio. En los primeros solo hay una clase de
matrimonio, que es el religioso. En los segundos solo existe el matrimonio civil (y el
religioso no tiene relevancia, no se reconoce jurídicamente). Ejemplos de sistemas de
matrimonio civil obligatorio son Francia, Alemania y Bélgica.
 Sistemas matrimoniales dualistas: en éstos, además del matrimonio civil, el Estado
reconoce un concreto matrimonio religioso. Existen dos modalidades: el sistema de
matrimonio civil subsidiario y el sistema de matrimonio facultativo. En este último, el
ciudadano puede optar entre el matrimonio civil y el religioso. En el matrimonio civil
subsidiario (propio de los estados confesionales católicos) es la ley la que obliga a
celebrar matrimonio canónico a todos los que sean católicos, de tal manera que el
matrimonio civil tiene un carácter supletorio del canónico (pues sólo puede celebrarse
cuando se demuestre que no se es católico). Ello se demuestra o bien mediante una
declaración de los contrayentes (normalmente jurada), o bien mediante prueba
documentada. Por tanto, en este caso, el derecho canónico es eficaz, sustantivo y
procesal, con plena relevancia en el ámbito estatal. Un ejemplo de sistema de
matrimonio civil subsidiario era España desde la promulgación del Cc en 1889
(excepto la II República).
 Sistema matrimoniales pluralistas: en éstos se admite el matrimonio civil y varios
matrimonios religiosos (con eficacia en el ámbito estatal). Por ejemplo, algunos países
islámicos, Israel… Cuando el sistema es facultativo, éste puede ser de dos tipos:
facultativo de tipo latino y facultativo de tipo anglosajón. El primero se da cuando el
ciudadano, al elegir el matrimonio, elige también la ley aplicable a ese matrimonio (de
modo que hay distintas clases de matrimonio y cada uno se rige por su propio
derecho). Ejemplo de este es Portugal hasta hace poco. El sistema anglosajón es un
sistema en que el ciudadano exige la forma de celebración del matrimonio, pero hay
una sola clase de matrimonio: el matrimonio civil (que se puede celebrar de diferentes
formas). Por tanto, en este caso, la legislación que se va a aplicar es siempre la estatal
(por ejemplo, EEUU, Gran Bretaña, países nórdicos…).
Respecto del sistema matrimonial español, hay que tener en cuenta las siguientes normas:
43
1. La Constitución española de 1978.
Hay que tener en cuenta dos normas: el Art. 16 y el 32. Este último establece que “la ley
regulará las formas de matrimonio”. De ello se deriva que nuestra Constitución no ha
establecido un sistema matrimonial concreto y deja en manos del legislador esta decisión.
Por otra parte, el Art. 16 prohíbe expresamente el sistema de matrimonio civil subsidiario al
prohibir que nadie sea obligado a declarar sobre la creencia (lo cual es incompatible con este
sistema). El sistema español, por tanto, pasa a ser un sistema facultativo. En conclusión, del
Art. 16 CE se desprende la posibilidad de un sistema pluralista y se prohíbe el matrimonio
civil subsidiario pues éste exige declarar sobre la creencia.
2. Acuerdo Jurídico (AJ) de 1979
El Art. 6 de esta norma, en su apartado primero, otorga efectos civiles en España al
matrimonio católico; y en su segundo apartado, admite la eficacia en nuestro país de
sentencias canónicas de nulidad matrimonial si estas sentencias son homologadas por un
tribunal español.
De aquí se deduce que el sistema matrimonial español NO puede ser monista de matrimonio
civil obligatorio, porque además del matrimonio civil, está reconociendo efectos civiles al
matrimonio canónico. En cambio, de él no se deriva que el sistema matrimonial español no
pueda ser monista de matrimonio religioso obligatorio (pues en el artículo no habla del
matrimonio civil en ningún momento). Sin embargo, esto sí se desprende del Art. 32 CE.
Por tanto, el sistema que se deriva del AJ es el dualista facultativo. Pero ¿qué tipo, latino o
anglosajón? Es un híbrido entre el latino y el anglosajón: no es totalmente latino porque el
Estado español no asume el derecho canónico en bloque; y no es anglosajón del todo porque
en un sistema así no tiene sentido que autoridades extrañas a la estatal puedan decidir sobre la
validez de un matrimonio y apliquen para ello un derecho extranjero).
3. Código Civil modificado por la Ley de 7 de Julio de 1981
Dos normas del Cc aluden de manera expresa al matrimonio religioso: el Art. 59 y el 60.
Estas normas permiten celebrar matrimonio religioso en los términos que así lo pacten el
Estado y las confesiones religiosas y otorgan efectos civiles a estos matrimonios celebrados
de acuerdo con ese pacto.
Estas normas se encuentran ubicadas en el Cc en el capítulo de “De la forma de celebrar el
matrimonio”. Por ello, la doctrina considera que nuestro Cc ha recogido un sistema de
matrimonio facultativo anglosajón. Argumentos jurídicos:
- Art. 63.2 Cc: esta norma se refiere a la inscripción del matrimonio religioso.
Para poder inscribir dicho matrimonio en el registro hay que comprobar antes
que reúne los requisitos de validez que requiere el Cc. Por tanto, a todos los
matrimonios se les aplican los requisitos del Cc.
- Art. 73, 81 y 85 Cc: sobre nulidad, separación y disolución (divorcio)
respectivamente. Estas tres normas aplican las causas civiles de extinción a
TODOS los matrimonios, también a los religiosos. Por tanto, el sistema no
puede ser latino.
44
Con todo, hay un argumento en contra del sistema anglosajón: el Art. 80 Cc, que reproduce el
Art. 6 AJ (otorga efectos civiles a las sentencias de nulidad dictadas por los tribunales
canónicos si éstas son homologadas por un tribunal español).
4. Acuerdos de 1992 con las demás confesiones
Estos acuerdos contemplan el matrimonio de las mismas en su Art. 7; las tres normas otorgan
eficacia civil SOLO a la forma religiosa de celebración del matrimonio (no se dice nada sobre
las resoluciones religiosas en materia matrimonial). Por tanto, el sistema que se establece en
estos acuerdos es un sistema claramente anglosajón.
Conclusión: ¿cuál es el sistema matrimonial español? La profesora cree que nuestro
ordenamiento jurídico se ha inclinado por el sistema anglosajón (con una especialidad
histórica: la Iglesia católica) y pluralista (pues desde 1992 se admite la eficacia civil del
matrimonio de otras confesiones) y facultativo.
PLURALISTA, FACULTATIVO Y ANGLOSAJÓN
11.3- Eficacia civil del matrimonio religioso
¿Qué matrimonios religiosos tienen efectos civiles en España? El canónico, el judío, el
islámico y el evangelista (el Cc remite a los acuerdos; Art. 59 Cc dice que tendrán eficacia
civil los matrimonios religiosos cuando haya pacto con las confesiones).
¿Qué pasos hay que seguir para contraer matrimonio religioso en España?
• Matrimonio canónico: para contraer matrimonio canónico lo primero es acudir a la
propia confesión (a las autoridades católicas) y ante éstas tiene lugar el expediente
matrimonial previo (cuya finalidad es comprobar que los contribuyente reúnen los
requisitos de validez canónicos que requiere la ley para celebrar matrimonio; esto se
entiende conforme a su propio derecho, al derecho canónico). Por tanto, este expediente
comprueba que los contrayentes tiene capacidad canónica (no civil).
El segundo paso es la celebración del matrimonio: ante ministro católico (sacerdote) y dos
testigos.
El tercer paso es proceder a la inscripción del matrimonio en el Registro civil (inscripción
declarativa, no constitutiva). Este es, por tanto, el primer momento en que el Estado interviene
en el matrimonio canónico (no interviene hasta el momento de la calificación). El encargado
del registro civil tiene que comprobar que el matrimonio cumple los requisitos civiles: tiene
que realizar una operación de calificación. La calificación consiste en comprobar si de ese
documento se desprende que los contrayentes del matrimonio reúnen los requisitos civiles de
validez. Si no los reúnen, se denegará la inscripción.
• Resto de los matrimonios religiosos. Hay que tener en cuenta dos normas generales:
- Son formas religiosas que se pueden utilizar sólo en el territorio español, tanto por
españoles como por extranjeros.
- Son formas utilizables a partir de la entrada en vigor de los acuerdos (no tienen
efectos retroactivos).
45
Sin embargo, a la hora de contraer matrimonio hay que distinguir (pasos para que el
matrimonio tenga eficacia civil)
a) Matrimonios judíos y protestantes: hay que cumplir unos requisitos previos a la
celebración; hay que cumplir unos requisitos de validez civil; y la inscripción.
 El requisito previo es tramitar el expediente matrimonial en el Registro civil, ante
el encargado. Este expediente matrimonial termina con la expedición de un
certificado de capacidad, que acredita que se cumple la ley civil (acredita la
capacidad civil para contraer matrimonio). Este certificado se emite por duplicado.
 En segundo lugar hay que:
- Tener capacidad civil para contraer matrimonio (lo cual se demuestra con el
certificado).
- Prestar consentimiento ante el ministro de culto protestante o judío y dos
testigos mayores de edad.
- Celebración del matrimonio antes de pasados seis meses desde que se obtuvo
el certificado. Si pasa el plazo y se celebra el matrimonio, éste no tendrá
eficacia civil.
 La inscripción del matrimonio se practica presentando el certificado de capacidad.
En éste, el ministro del culto hace constar el acto de celebración, la identidad de los
testigos… El encargado del registro únicamente hace una transcripción (una mera
copia del documento), pues el Estado ha intervenido en este caso desde el
principio.
b) Matrimonio islámico: la especialidad del matrimonio islámico es que el Art. 7 del
pacto con la CIE no exige ningún requisito previo a la celebración. Entonces, los
requisitos para la validez civil son: se necesita tener capacidad civil para contraer (y la
forma de demostrarlo es por cualquier medio de prueba válido) y prestar el
consentimiento ante el ministro de culto islámico y dos testigos mayores de edad.
Respecto de la inscripción del matrimonio, el Art. 7 exige para inscribir que se presente
un certificado de capacidad expedido por el Registro civil, y que se presente antes de
transcurridos seis meses desde la celebración del matrimonio.
Esta norma ha exigido una interpretación (Instrucción de la Dirección General de
Registros y Notariado de 1993). Esta instrucción ha interpretado que el matrimonio
islámico se puede inscribir de dos formas distintas:
- Presentar un certificado de capacidad expedido por el Registro civil después
de haber instando el expediente matrimonial en el cual se haga constar la
celebración del matrimonio. En este caso, la forma de inscripción sería la
transcripción (igual que en los matrimonios judío y protestante).
- Presentar un documento de la propia confesión en que se haga constar la
celebración del matrimonio islámico. Entonces el registrador realiza una labor
de calificación: comprueba los requisitos civiles de validez del matrimonio.
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Tema 12: Reconocimiento estatal de resoluciones religiosas
12.1- Eficacia civil de resoluciones religiosas en España
Las resoluciones religiosas en materia de separación no tienen ninguna relevancia en el
ámbito español (NO tienen efectos civiles).
Las resoluciones religiosas en materia de disolución y nulidad: sólo pueden tener efectos
civiles las decisiones canónicas (ninguna otra resolución religiosa) porque sólo la eficacia de
estas resoluciones ha sido contemplada en el acuerdo con la Iglesia católica (el resto de
acuerdos guardan silencio). Art. 6 AJ y Art. 80 Cc (sobre la eficacia civil de las resoluciones
canónicas).
¿Qué resoluciones canónicas tienen eficacia civil? Hay dos tipos:
• Sentencias de nulidad matrimonial: son dictadas por los tribunales canónicos.
• Decisiones pontificias sobre un supuesto canónico de disolución matrimonial: el
matrimonio rato y no consumado (dictados por el Papa). La consumación implica la
realización del acto conyugal apto para la procreación (y ésta tiene que probarse).
¿Qué requisitos se necesitan para que esas resoluciones sean eficaces? Deben estar
ajustadas al derecho estatal: deben superar una prueba de homologación a nuestro
ordenamiento que realizan los tribunales españoles, consistente en cumplir los requisitos del
Art. 954 LEC de 1881 (juicio de exequatur: es el juicio al que se someten las sentencias
extranjeras), que están vigentes hoy por la disposición derogatoria de la LEC de 2000. El Art.
80 Cc exige que se cumplan los requisitos del exequatur (pues el Cc asimila las sentencias
canónicas a las extranjeras). Requisitos:
1- Que la sentencia canónica sea resultado de ejercer una acción personal.
2- Que la sentencia sea firme y auténtica según su derecho vigente. En el ámbito
canónico, la sentencia es firme cuando hay dos sentencia favorables a la nulidad
(hay, por tanto, que superar una primera y una segunda instancia). La sentencia es
auténtica cuando está dictada por un órgano judicial competente.
3- Que la sentencia no haya sido dictada en rebeldía (sin presencia del demandado).
4- Que el objeto de esa sentencia sea lícito en España.
Son los dos últimos requisitos los que están planteando problemas en España. En la rebeldía
involuntaria, el imputado no conoce la existencia del proceso (a esto el TS lo llama rebeldía a
la fuerza). En cambio, la rebeldía voluntaria es rebeldía por convicción (el demandado no
acepta la competencia del tribunal) o por conveniencia (por razones estratégicas, el
demandado no comparece porque no quiere). En la rebeldía a la fuerza, la persona no tiene la
posibilidad de defenderse porque no conoce la existencia del proceso.
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La regla general es que sólo la rebeldía a la fuerza impide otorgar eficacia civil a la sentencia
extranjera (nadie puede ser condenado sin ser oído). Si la rebeldía es por convicción o por
conveniencia, ello no impide los efectos civiles. Sin embargo, esta regla se alteró en el 2002
por una sentencia del TS: en relación a una resolución canónica, el TS entiende que la
rebeldía por convicción o por conveniencia impide también la eficacia civil de la resolución.
El fundamento de esto es el de proteger la libertad religiosa del cónyuge que no quiere saber
nada de una decisión religiosa que no acepta.
Respecto a la licitud del objeto, ha habido dos posiciones doctrinales:
 Identidad de causas de nulidad entre el derecho canónico y el derecho civil. El objeto
entonces sólo es lícito cuando la causa canónica de nulidad está también contemplada
en el Cc (Diez Picazo).
 El objeto es lícito siempre que no sea contrario al orden público español (TS).
¿Cómo se obtiene la eficacia civil? Hay que iniciar un proceso demandando la eficacia civil
(Art. 778 LEC). La demanda hay que presentarla ante el juez de primera instancia o familia;
se puede actuar de común acuerdo, aunque no es necesario. En la demanda se puede pedir
tanto la eficacia civil (audiencia a las partes y auto en el plazo de 10 días) como medidas
relativas a la extinción del matrimonio (medidas provisionales). En este último caso hay que
iniciar un juicio verbal, que acabará mediante sentencia.
El otorgamiento de efectos civiles significa que el matrimonio es considerado nulo en el
derecho español, y debe inscribirse en el Registro civil. Esta decisión tiene efectos en la UE
(Reglamento comunitario de 2003). Pero para que tenga efectos en un país comunitario, éste
debe homologar la sentencia.