LECCIÓN 5.- LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: LAS ACCIONES, LAS PARTICIPACIONES SOCIALES Y LAS OBLIGACIONES

Las acciones y participaciones en general

La acción como parte del capital. Valor nominal, valor real y precio de emisión 

 

Al dividirse el capital social en acciones, cada una de éstas constituye una parte alícuota de aquél (art. 47.1 LSA). Esta parte que corresponde a la acción en el capital constituye el denominado valor nominal, que se refleja en un importe aritmético —expresado en euros, como el capital— y que debe recogerse en los estatutos, al ser de libre determinación por la sociedad. Lo habitual es que todas las acciones de una sociedad tengan el mismo valor nominal, aunque la Ley permite emitir distintas series de acciones con diferente valor nominal. Pero en todo caso, y por definición, siempre ha de existir una correlación entre la suma de los valores nominales de las acciones en que se divide el capital y el importe de éste.
El valor nominal —al tener el mismo carácter fijo y convencional que la cifra de capital— no suele coincidir con el valor real o valor razonable, que alude al valor económico de la acción determinado en función del patrimonio y de las expectativas de la sociedad, y que en consecuencia suele ser el único valor relevante a efectos de la transmisión de las acciones. La relación entre ambos valores viene determinada por su distinto significado: el valor real o razonable será superior al nominal cuando el valor económico de la sociedad (determinado en función de su patrimonio, pero esencialmente de sus expectativas futuras de rentabilidad) sea superior al capital, e inferior en caso contrario. El valor razonable es por tanto una categoría esencialmente económica, que en el caso de las sociedades cotizadas coincide por regla con el valor de la cotización bursátil y, en las demás, con el valor que previsiblemente tendrían las acciones en transacciones ordinarias de mercado.
Una sociedad nunca puede emitir acciones por debajo de su valor nominal, de tal forma que éste marca la aportación mínima que puede exigirse por la suscripción; en caso contrario, al reflejar el valor nominal la porción que corresponde a cada acción dentro del capital, una parte de éste quedaría al descubierto y sin la debida cobertura patrimonial. En cambio, es posible emitir las acciones con prima, es decir, con la obligación de pagar por ellas un precio superior al importe nominal. En caso de aumento del capital, esta prima permite a la sociedad ajustar el precio de emisión de las nuevas acciones a su valor real o de mercado, con el fin de robustecer el patrimonio social y de evitar la posible desvalorización —el «aguamiento»— de las acciones antiguas (cuando la contraprestación recibida por las nuevas acciones no incrementa el patrimonio en la misma medida o proporción en que se aumenta el capital, se produce una dilución del contenido o sustancia patrimonial de las antiguas). Con todo, la Ley no obliga por principio a emitir las acciones con prima o a fijarla en un determinado importe, pues la posible dilución patrimonial que pueden experimentar los antiguos accionistas como consecuencia de un aumento de capital se ve compensada con la atribución a los mismos del derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones [y de ahí, precisamente, que la emisión de acciones con prima sólo sea obligatoria en los supuestos de exclusión de este derecho]. El importe de las primas de emisión no se adscribe ni forma parte del capital social, quedando reflejado en una cuenta separada del pasivo que, en principio, es de libre disposición por la sociedad.

La representación de las acciones. Títulos y anotaciones en cuenta

Las acciones pueden estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta; mientras que en el primer caso la acción se incorpora a un título o documento, en el segundo se representa a través de un simple apunte o anotación en un sistema informático. En principio, cualquier sociedad puede optar libremente por uno u otro sistema, haciendo constar en sus estatutos la modalidad escogida; pero esta libertad no existe para las sociedades cotizadas o bursátiles, aquellas que se encuentran admitidas a cotización en un mercado de valores, que están obligadas a representar sus acciones mediante anotaciones en cuenta, por ser éste el único sistema que se adapta a las exigencias de agilidad y de rapidez de las transacciones que imponen los modernos mercados financieros.
La incorporación de las acciones a títulos, que es la forma tradicional de representación, permite atender a una doble finalidad. De un lado, desempeña una función probatoria, en la medida en que la posesión del título opera como elemento de legitimación para el ejercicio de los derechos de accionista frente a la sociedad. Y de otro lado, en conexión con lo anterior, se atiende así a una permanente función dispositiva, al permitirse que la transmisión de los derechos de socio se produzca con la circulación o entrega del documento.
Los títulos representativos de las acciones pueden ser nominativos o al portador: mientras que los primeros expresan directamente el nombre de la persona a quien corresponde la acción, los segundos no designan titular alguno o —a decir mejor— indican como titular del derecho de participación en la sociedad al simple «tenedor» o poseedor del documento. En principio, una sociedad puede optar entre una u otra forma de representación, aunque la propia LSA impone la nominatividad en determinados supuestos que exigen que la sociedad pueda tener conocimiento de las eventuales transferencias de las acciones y de la identidad de los adquirentes (art. 52.1 LSA: acciones no enteramente desembolsadas, con transmisibilidad sujeta a restricciones, cuando lleven aparejadas prestaciones accesorias, o cuando así lo exijan disposiciones especiales en atención al objeto a que se dedican las correspondientes sociedades — bancos, sociedades de seguros, deportivas, sociedades profesionales, etc.—).
Las acciones representadas por títulos nominativos deben figurar en un libro-registro llevado por la sociedad, en el que se inscribirán las sucesivas transferencias y la constitución de derechos reales u otros gravámenes sobre ellas. La inscripción no tiene efectos constitutivos, pues no se exige para la válida transmisión de las acciones, sino de mera legitimación, ya que la sociedad sólo puede reputar accionista —y permitir por tanto el ejercicio de los derechos atribuidos por la acción— a quien se halle regularmente inscrito en dicho libro. El libro-registro (que tiene derecho a examinar cualquier socio: art. 55.3) permite por principio que la sociedad pueda tener conocimiento de la identidad de sus accionistas, a diferencia de lo que ocurre con los títulos al portador.
Al lado del título-acción, la otra forma de «representación» de las acciones es la anotación en cuenta, que es un sistema regulado con carácter general por la Ley del Mercado de Valores de 1988. En este caso, el derecho de participación en la sociedad anónima se representa mediante su anotación en un registro contable informatizado, de cuya gestión se encarga una entidad especializada (art. 7 LMV). La legitimación para el ejercicio de los derechos correspondientes a la condición de socio, que en el caso de los títulos se vincula a la posesión y exhibición de éstos, viene determinada aquí por la inscripción en el registro, presumiéndose titular legítimo a la persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable. Y la transmisión de la condición de socio, que en el caso de las acciones documentadas se vincula a la propia circulación del título, se verifica en este caso mediante la denominada «transferencia contable», al atribuirse a la inscripción de la transmisión los mismos efectos que la tradición de los títulos.
En cualquier caso, tanto si se representan por medio de títulos como de anotaciones en cuenta, las acciones tienen la consideración de valores mobiliarios o de valores negociables (art. 2 LMV). Se significa con ello, esencialmente, que las acciones son valores emitidos en serie que por su especial nota de frangibilidad pueden ser objeto de negociación en mercados públicos organizados. Este carácter negociable de las acciones no alude tanto al dato de su mera transmisibilidad, que en principio es predicable respecto de cualquier derecho, como a su especial aptitud para ser objeto de tráfico generalizado en mercados financieros, en los que las transacciones se efectúan de forma impersonal y con atención exclusiva a variables económicas (precio y cantidad).

La acción como expresión de la condición de socio

Derechos atribuidos por la acción

La condición de accionista va unida a la titularidad de la acción, que atribuye por ello los derechos reconocidos en la Ley y en los estatutos. La LSA enumera como derechos del accionista los siguientes: participar en las ganancias sociales, participar en el patrimonio resultante de la liquidación, suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones y obligaciones convertibles, asistir y votar en las Juntas Generales, impugnar los acuerdos sociales e información. Mientras que los tres primeros son fundamentalmente derechos de naturaleza económico-patrimonial, los tres últimos tienen un carácter esencialmente político y funcional.
En todo caso, el alcance de esta enumeración legal debe ser relativizado. De un lado, se trata aquí de derechos mínimos, dado que distintos preceptos legales reconocen otros derechos sustanciales que también integran el contenido jurídico-económico de las acciones, como el de negociar o transmitir las acciones, el derecho de separación de la sociedad, el de asignación gratuita de acciones en caso de aumento de capital con cargo a reservas, etc. (al margen de otros eventuales derechos que puedan atribuir los estatutos). Y de otro lado, los derechos enumerados tampoco son derechos absolutos, pues su alcance y condiciones de ejercicio han de determinarse en todo caso de acuerdo con lo previsto en la propia Ley (permitiéndose incluso en ocasiones la exclusión o limitación de algunos de ellos).

Clases de acciones. Acciones ordinarias y acciones privilegiadas

El hecho de que en una sociedad anónima puedan participar grupos de accionistas con distintos intereses explica que la Ley permita emitir acciones con un diverso contenido de derechos: en este caso, todas las que atribuyan los mismos derechos constituyen una «clase». Esta posible desigualdad de derechos entre las acciones de las distintas clases permite hablar de acciones ordinarias o comunes, de un lado, y de acciones privilegiadas o preferentes, de otro. Mientras que las primeras son aquellas que atribuyen a sus titulares el régimen normal de derechos y obligaciones integrantes de la condición de socio, las segundas conceden particulares ventajas o privilegios en relación a los derechos de las acciones ordinarias.
Por lo general, los privilegios consisten en alguna ventaja o preferencia frente a las acciones ordinarias para el cobro de los dividendos o de la cuota de liquidación (derecho a percibir un dividendo preferente, sin perjuicio de concurrir con las otras acciones al reparto de los beneficios restantes; derecho exclusivo sobre una parte de los beneficios de cada ejercicio; derecho de preferencia para recuperar el valor nominal de las acciones en caso de liquidación de la sociedad; etc.). Con carácter general, la configuración precisa del régimen del dividendo preferente corresponde a los estatutos, que deben determinar su alcance y contenido dentro de los márgenes legalmente permitidos (art. 50.3 LSA). El privilegio no puede consistir en ningún caso en el «derecho a percibir un interés», ya que las acciones — en tanto que principal modalidad de los llamados valores de renta variable— se caracterizan precisamente por vincular su rentabilidad a los resultados económicos de la sociedad (a diferencia de los llamados valores de renta fija, como serían las obligaciones).
La Ley también prohíbe crear acciones que de cualquier forma alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto, algo que implica que este derecho ha de atribuirse de forma rigurosamente proporcional a la participación en el capital (con la única excepción: acciones sin voto). Y otro tanto ocurre con el derecho de suscripción preferente, que tampoco puede ser objeto de ningún tipo de privilegio.
Una modalidad de valor afín a las acciones privilegiadas que ha encontrado una gran difusión en la práctica española viene constituida por las denominadas «participaciones preferentes», que sólo están autorizadas a emitir las entidades de crédito y las sociedades cotizadas. Se trata de valores normalmente emitidos por estas entidades a través de sociedades filiales, que dan derecho a una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo y vinculada a la existencia de beneficios distribuibles, que no otorgan derechos políticos ni derecho de suscripción preferente y que pueden ser rescatados a partir de cierto plazo por la sociedad emisora. La principal ventaja de estos valores, y la que explica la difusión que han alcanzado, radica en su beneficioso régimen fiscal, toda vez que la retribución satisfecha por la entidad emisora tiene la consideración de gasto deducible (a diferencia de lo que ocurre con los dividendos de las acciones privilegiadas o de las acciones sin voto reguladas en la LSA).

Las acciones sin voto

Aunque el derecho de voto se presenta como uno de los derechos inherentes a la cualidad de accionista, la Ley permite a las sociedades anónimas emitir «acciones sin voto» hasta un importe equivalente a la mitad de su capital social (art. 90). Estas acciones vienen legalmente concebidas como una modalidad de acciones privilegiadas, caracterizada por la atribución de unos mayores derechos económicos a cambio de la supresión del derecho de voto. En principio, estas acciones sirven a las necesidades de financiación de las grandes sociedades, que pueden atraer así a pequeños accionistas que conciben su participación en la sociedad como una simple inversión económica y que se desinteresan por completo del ejercicio de los derechos políticos. Al propio tiempo, las acciones sin voto pueden emplearse para consolidar situaciones de control sobre la sociedad, cuando los derechos políticos se concentren en los accionistas directamente interesados en la gestión social (lo que hace que estas acciones ofrezcan interés, por ejemplo, para sociedades familiares que acceden a la Bolsa, y que garantizan así el mantenimiento del control en el grupo originario de accionistas). En todo caso, estas acciones apenas han encontrado difusión práctica en nuestro mercado, probablemente porque la rigidez con que se regulan y sus más que generosos privilegios económicos hacen que carezcan de interés financiero para las sociedades emisoras.
El carácter privilegiado de estas acciones se manifiesta básicamente en el derecho que atribuyen a percibir un dividendo anual mínimo, que la sociedad ha de determinar en los estatutos sociales con carácter fijo o variable, y que viene a añadirse o acumularse al derecho a recibir el mismo dividendo que pueda repartirse a las acciones ordinarias; además, para garantizar la efectividad de este dividendo mínimo, la Ley obliga a la sociedad a repartirlo siempre que existan beneficios distribuibles (y en caso de no poder hacerlo por falta de beneficios, la regla es que el dividendo insatisfecho debe satisfacerse en los cinco ejercicios siguientes y que, mientras tanto, las acciones sin voto atribuyen este derecho en las mismas condiciones que las acciones ordinarias; este régimen, sin embargo, tiene carácter dispositivo para las sociedades cotizadas, que deberían regular las consecuencias del incumplimiento en sus estatutos). Aparte del privilegio del dividendo mínimo, que es el más significativo, la Ley concede a las acciones sin voto otra serie de beneficios en caso de liquidación de la sociedad (preferencia para obtener el reembolso del valor desembolsado antes de que se distribuya cantidad alguna a las demás acciones) y de reducción de capital por pérdidas (derecho a no verse afectadas por esa reducción mientras no supere el valor nominal de las restantes acciones).
Pero aparte de estos privilegios, las acciones sin voto son auténticas acciones, que atribuyen a sus titulares la condición de socios y que otorgan, con exclusión del derecho de voto (y en su caso del derecho de suscripción preferente, aunque la exclusión estatutaria de este derecho sólo se permite a las sociedades cotizadas), todos los demás derechos inherentes a dicha condición.
El régimen legal de las acciones sin voto se cierra con la exigencia de un acuerdo mayoritario de estas acciones para las modificaciones estatutarias que lesionen directa o indirectamente los derechos que les corresponden; se evita así que el régimen de derechos de estas acciones pueda ser modificado a través de un acuerdo adoptado por los titulares de las acciones ordinarias reunidos en Junta, algo que viene a constituir una manifestación del principio general aplicable a las modificaciones de estatutos que perjudiquen a una clase de acciones.

Las acciones rescatables

Las acciones rescatables o redimibles son una clase de acciones, que la Ley limita en su emisión a las sociedades anónimas cotizadas (art. 92 bis LSA). Se definen en esencia por el hecho de emitirse para ser rescatadas o amortizadas por la sociedad en unas condiciones predeterminadas, que han de establecerse en los estatutos. Aunque todas las acciones pueden ser amortizadas por la sociedad a través de un acuerdo de reducción de capital, lo que define a las acciones rescatables es precisamente el hecho de ser emitidas con esta característica, pues su rescate se encuentra previsto de antemano y bajo unas condiciones predeterminadas. Todo ello supone que la aportación del accionista, y con ello el vínculo societario establecido, tiene un carácter temporal y no indefinido, al comportar el rescate de las acciones una restitución de la inversión realizada.
Las acciones rescatables pueden servir así a una diversidad de funciones. Con carácter general, la emisión de estas acciones se justifica para las sociedades que por la actividad desarrollada estén interesadas en obtener fondos propios de forma temporal (fondos que se restituirían a los accionistas a través del rescate) o en garantizar a los suscriptores una determinada rentabilidad (por la posibilidad de obtener el rescate a un precio prefijado). Además, la cláusula de rescate encuentra una clara justificación económica en las emisiones de acciones preferentes o de acciones sin voto, pues la sociedad puede reservarse así la facultad de amortizarlas para refinanciarse, en su caso, mediante la emisión de nuevas clases de acciones (éste es el caso —como vimos— de las denominadas «participaciones preferentes», que pueden ser rescatadas por el emisor a partir de cierto plazo).
La principal exigencia legal consiste en la obligación de fijar las condiciones del rescate en el acuerdo de emisión. La facultad de rescate puede reconocerse a la sociedad emisora, a los titulares de las acciones o a ambos. Pero al margen de poder remitirse a la voluntad del emisor o del accionista, debe admitirse también que el rescate de las acciones se vincule al simple cumplimiento de un determinado plazo o condición. Además, entre las circunstancias que han de preverse en el acuerdo de emisión se encuentra el precio que habrá de abonarse por las acciones rescatadas, fijándolo de forma rígida y predeterminada o mediante cualquier otro criterio que permita establecerlo de forma objetiva y sin necesidad de acuerdo ulterior (v. gr. cotización bursátil en un determinado período anterior al rescate).
La Ley se encarga también de establecer un régimen especial para la amortización de estas acciones, que en esencia se corresponde con la disciplina general de la reducción de capital.

La transmisión de las acciones y participaciones

La circulación de las acciones

Formas de transmisión de las acciones

Las acciones son por esencia transmisibles. Se permite así a los accionistas desvincularse de la sociedad a través de la transmisión de sus acciones, ya que no pueden pretender la restitución de las aportaciones efectuadas ni la liquidación de su participación; de esta forma, además, los cambios de accionistas no afectan a la base patrimonial de la sociedad, que permanece inalterada por importantes o frecuentes que sean las transmisiones de las acciones.
La forma de transmisión depende del sistema de representación de las acciones. En el caso de las acciones al portador, la transmisión se verifica por principio con la simple tradición o entrega de los títulos (art. 545 C. de C), aunque la Ley impone otro requisito formal —fundado en razones de control fiscal y de seguridad jurídica— consistente en la intervención de un fedatario público o en la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores o entidad de crédito. Tratándose de acciones nominativas, se exige, además, junto a la entrega del documento, notificar la transferencia a la sociedad, para que pueda ser anotada en el libro registro de acciones nominativas; estas acciones pueden circular también mediante endoso, cuando la transmisión se hace constar en el propio documento a través de una cláusula que no exige por principio más que la firma del transmitente —o endosante—, aunque también en este caso la legitimación para el ejercicio de los derechos de accionista se vincula a la inscripción de la transmisión en el libro-registro. Cuando las acciones se representen por medio de anotaciones en cuenta, la transmisión tiene lugar por transferencia contable, que se verifica con la inscripción de la transmisión a favor del adquirente en el correspondiente registro informático. Y, por último, en el caso de las acciones no representadas, la transmisión ha de realizarse de acuerdo con las normas del Derecho común sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales.

Restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones

La Ley, que sólo prohíbe la transmisión de las acciones antes de la inscripción de la sociedad —o en su caso del acuerdo de aumento de capital— en el RM, permite, sin embargo, que las sociedades puedan limitar o restringir en los estatutos la libre circulación de las acciones, a efectos por ejemplo de evitar la entrada de terceros indeseados y de preservar la composición personal de la sociedad. Este interés social, sin embargo, debe armonizarse con el interés de los socios en poder transmitir sus acciones y en no verse obligados a permanecer en la sociedad en contra de su voluntad y de forma indefinida, lo que explica que sólo sean admisibles las «restricciones» a la libre transmisibilidad, que no hagan prácticamente intransmisible la acción. Además, y dado que la libre transmisibilidad de las acciones es un presupuesto ineludible para su negociación en las Bolsas de valores, estas restricciones estatutarias se encuentran expresamente vedadas a las sociedades cotizadas.
Aunque en principio los estatutos pueden configurar libremente las restricciones a la libre transmisibilidad, existen dos modalidades o tipos fundamentales. La primera consiste en las denominadas cláusulas de consentimiento o autorización, que subordinan la validez de las transmisiones a la aprobación de la sociedad. La principal exigencia legal que plantean consiste en la necesidad de precisar en los estatutos las causas que permiten denegar la autorización, con el fin de evitar que la decisión de permitir o prohibir la transmisión pueda tomarse por los órganos sociales de forma puramente discrecional y arbitraria. La segunda modalidad consiste en las cláusulas de adquisición preferente o de tanteo, que atribuyen a los demás socios, a la propia sociedad o a determinados terceros, el derecho a adquirir de forma prioritaria las acciones que pretendan transmitirse por un accionista. En estos casos, debe tratarse de cláusulas completas, que expresen con precisión las transmisiones en las que existe la preferencia, las personas que podrán ejercitarla, el plazo para su ejercicio y el sistema para fijar el precio de adquisición; en concreto, la preferencia puede configurarse como la facultad de adquirir la titularidad de las acciones pagando por ellas el precio previsto en la operación de transmisión proyectada, o como la facultad de adquirirlas por el valor que resulte de acuerdo con los criterios prefijados en los estatutos, que en ningún caso pueden impedir al transmíteme obtener el valor real de las acciones.
La aplicación de estas restricciones a las transmisiones de acciones mortis causa sólo tiene lugar cuando se haya previsto expresamente en los estatutos (art. 64.1 LSA). Y es que en estos casos, el legítimo deseo de la sociedad de evitar que puedan ingresar en la misma personas extrañas o indeseadas ha de conjugarse con los derechos sucesorios de los causahabientes del socio fallecido, que reciben las acciones ex lege como parte de la herencia. Pero además, incluso cuando se prevea esta aplicación, se obliga a la sociedad a presentar al heredero un adquirente de las acciones, u ofrecerse ella misma a adquirirlas por su valor razonable en el momento en que se solicitó la inscripción, con el fin de descargar a aquél de la carga de buscar a un posible comprador (valor razonable que debe determinar un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, y nombrado a tal efecto por los administradores).

La adquisición por la sociedad de sus propias acciones

Consideraciones generales

La posibilidad de que una sociedad pueda adquirir sus propias acciones se ha visto tradicionalmente con desconfianza por el ordenamiento, en atención a las graves consecuencias que esta práctica puede comportar. Desde un punto de vista patrimonial, esta adquisición de acciones propias puede encubrir una restitución de aportaciones a los socios y una liquidación encubierta del patrimonio social, que afectaría gravemente a la función de cobertura y de garantía que corresponde al capital social.
Y desde una perspectiva corporativa, estas operaciones también son idóneas para amparar conductas irregulares de los administradores, que podrían distorsionar de esta forma las reglas de formación de la voluntad social (reduciendo el número de acciones en circulación para incrementar el peso relativo de la participación del socio de control, sirviéndose de dichas acciones en las Juntas, etc.) y afectar negativamente a la paridad de trato de los accionistas (v. gr., adquiriendo las acciones a unos socios y no a otros, o aplicándoles distintas condiciones de compra). Se añaden a ello los peculiares problemas que suscitan estas prácticas en el caso de las sociedades cotizadas, fundamentalmente desde la perspectiva de la posible manipulación de las cotizaciones, aunque esta preocupación es ajena a la disciplina de la LSA y se aborda desde las normas específicas de los mercados de valores.
En todo caso, aunque la adquisición de las propias acciones sea la operación de mayor trascendencia práctica y la más relevante en el sistema de la Ley, ésta se ocupa también de otro conjunto de operaciones o «negocios» que suscitan riesgos similares.

La suscripción de acciones propias

La adquisición originaria o suscripción de acciones propias —o de acciones de una sociedad dominante, cuando se trate de una filial— se prohíbe de forma absoluta y en todo caso. Esta regla, que encuentra un claro paralelismo con el principio de íntegra suscripción consagrado por el art. 12, trata de garantizar la efectividad del capital social en sede de constitución o de cualquier aumento posterior, en el sentido de que la emisión de acciones venga respaldada por una aportación patrimonial efectiva.
Pero de la infracción de esta prohibición no se deriva la nulidad de la autosuscripción. Las acciones que se suscriban en contravención del régimen legal pertenecen a la sociedad, aunque la obligación de desembolsarlas se atribuye a los administradores o fundadores; se garantiza con ello la correcta integración del capital, al evitarse que la liberación de las acciones se realice con cargo al patrimonio social.

La adquisición derivativa de acciones propias

A diferencia de la autosuscripción, la compra o adquisición derivativa de acciones propias —o de acciones de la sociedad dominante, en el caso de las filiales— no se prohíbe con carácter general, ya que la misma puede responder a finalidades plenamente legítimas (facilitar la salida de un accionista, ofrecimiento de las acciones a un inversor determinado o a los empleados de la sociedad, permitir un intercambio accionarial con otra sociedad, etc.). Con todo, estas adquisiciones —conocidas bajo el nombre de «autocartera»— quedan sujetas a un conjunto de requisitos y condiciones legales, que en esencia procuran desactivar los riesgos patrimoniales y corporativos que comportan.
Estas operaciones se someten antes que nada a un límite cuantitativo, al exigirse que el valor nominal de las acciones adquiridas (sumando las poseídas por la sociedad emisora y por sus filiales) no exceda del 10 por 100 del capital; este límite se reduce, sin embargo, para las sociedades cotizadas o bursátiles, que quedan sujetas a un porcentaje máximo del 5 por 100. Además, cualquier adquisición de acciones propias debe ser autorizada por los accionistas reunidos en Junta General, a través de un acuerdo que debe precisar los extremos más relevantes —precio, plazo, modalidades, etc.— de la operación proyectada. Para desactivar sus posibles riesgos patrimoniales, se exige también que la adquisición permita a la sociedad constituir una reserva indisponible en el patrimonio neto del balance por el importe de las acciones propias, sin disminuir el capital ni las reservas de naturaleza indisponible; ello supone que la sociedad sólo puede destinar beneficios o reservas de libre disposición a la adquisición, de modo que ésta no se financie con bienes afectos a la cobertura del capital y demás reservas indisponibles.
Y, por último, las acciones propias que adquiera la sociedad han de hallarse íntegramente desembolsadas, pues lo contrario podría suponer una condonación indirecta de la deuda por dividendos pasivos de los socios cuyas acciones fuesen adquiridas.
Estos requisitos y condiciones no se exigen en algunos supuestos excepcionales de «libre adquisición», en los que la sociedad puede adquirir libremente sus propias acciones (o las de su sociedad dominante), y que generalmente se explican por la inexistencia de cualquier riesgo específico o por la presencia de otro interés jurídico predominante.
En caso de incumplimiento del régimen legal, la regla general es que las adquisiciones no son nulas (aunque sean adquisiciones realizadas en contravención de una norma imperativa), pues sólo se obliga a la sociedad a enajenar las acciones indebidamente adquiridas en un plazo máximo de un año; a falta de tal enajenación, la propia sociedad (o eventualmente la autoridad judicial, a solicitud de los administradores o de cualquier interesado) deberá proceder a la amortización de dichas acciones y a la consiguiente reducción del capital. Y es que la enajenación es un mecanismo sencillo y de fácil aplicación, idóneo para contrarrestar las consecuencias nocivas de la adquisición ilegal, que además evita la grave inseguridad jurídica que se derivaría de la sanción de nulidad para la circulación de las acciones y el tráfico bursátil (la nulidad sólo se declara para las adquisiciones de acciones que no se hallen íntegramente desembolsadas, pues en este caso la simple obligación de enajenación no evitaría el resultado que la Ley quiere prevenir, que es el de evitar que a través de la compra pueda verificarse una condonación indirecta de la deuda por dividendos pasivos). En todo caso, y al margen de estas consecuencias civiles, las adquisiciones contra legem también sujetan a los administradores de la sociedad infractora a un peculiar régimen sancionador, que en esencia trata de reforzar la efectividad del régimen legal.
Por último, mientras las acciones propias se encuentren en poder de la sociedad, y con independencia de que su adquisición haya sido o no regular, quedan sometidas a un régimen especial. Al margen de la obligación que se impone a la sociedad de constituir una reserva especial por el importe de las acciones propias, que deberá mantenerse hasta que sean enajenadas, la principal consecuencia jurídica afecta a su régimen de derechos: así, se suspende el ejercicio del derecho de voto y de los demás derechos de carácter político incorporados a estas acciones, con la finalidad básica de evitar su posible utilización por los administradores en las Juntas de accionistas, mientras que los derechos económicos —y en particular el derecho a los dividendos— se atribuyen por regla general de forma proporcional al resto de las acciones. Además, la Ley trata también de garantizar una completa información a los accionistas en relación con estas operaciones, al obligar a los administradores a dar cuenta detallada de las adquisiciones de acciones propias en el informe de gestión; esta información se refuerza en el caso de las sociedades cotizadas, que quedan sujetas a un régimen especial de comunicación al mercado de las operaciones que realicen sobre sus propias acciones.

Otros negocios afines

Entre los demás negocios sobre acciones propias contemplados en la Ley se encuentra la aceptación por una sociedad de acciones propias (o de la sociedad dominante) en prenda o en otra forma de garantía, que sólo se permite mientras se respeten los límites y requisitos aplicables a la adquisición de las mismas. Esta equiparación de régimen se justifica esencialmente por la aptitud de los negocios de aceptación en garantía para ser empleados con fines de elusión de la disciplina sobre adquisición de acciones propias y por la identidad de los riesgos que suscitan (la sociedad que ejecutase la garantía estaría adquiriendo sus propias acciones). Este régimen jurídico se exceptúa, sin embargo, para las operaciones hechas por las entidades de crédito en el ámbito de sus actividades ordinarias, que, por tanto, pueden ser libremente realizadas, con el fin de no penalizar a empresas que se dedican profesionalmente a la concesión de crédito a terceros mediante una limitación de los bienes susceptibles de ser obtenidos en garantía.
Otro de los negocios sobre acciones propias regulados en la Ley consiste en la posibilidad de que una sociedad anticipe fondos, conceda préstamos, preste garantías o facilite cualquier otro tipo de «asistencia financiera» para la adquisición de sus acciones —o de acciones de su sociedad dominante— por un tercero, que se prohíbe con carácter general. Al margen de reforzar la efectividad de la disciplina sobre adquisición de acciones propias, esta prohibición quiere evitar los peligros que la asistencia financiera comporta por sí sola: en un plano patrimonial, el adquirente de las acciones se estaría financiando con cargo al propio patrimonio social; y en el orden administrativo, los administradores podrían facilitar la adquisición de la condición de socio a terceros de su confianza.
En todo caso, y dejando de lado los supuestos más meridianos y flagrantes (v. gr., la sociedad que financia a un socio o a un tercero para que pueda adquirir las acciones), lo cierto es que la posible extensión de esta prohibición a operaciones más complejas en que la sociedad despliega alguna actividad accesoria destinada de alguna forma a facilitar o promover la adquisición de sus propias acciones suscita en la práctica numerosas dudas. Por lo demás, de esta prohibición general quedan exceptuadas las operaciones ordinarias de las entidades de crédito, por las mismas razones que hemos visto antes, así como los negocios dirigidos a facilitar la adquisición de acciones por el personal de la sociedad, al objeto de no entorpecer la posible participación en el accionariado de los trabajadores de ésta.
Por último, las denominadas «participaciones recíprocas» entre sociedades, que se dan cuando dos sociedades participan recíprocamente en sus respectivos capitales sociales (la sociedad A participa en el capital de la sociedad B, que a su vez participa en el de A). Y es que estas participaciones recíprocas generan problemas similares a los de la adquisición de acciones propias: en el plano patrimonial, pueden incidir negativamente sobre el principio de integridad del capital, pues el patrimonio de las sociedades participadas estaría formado de forma mediata por acciones propias (cada sociedad participaría indirectamente en sí misma); y en el ámbito político o administrativo, pueden afectar también a la correcta distribución de competencias dentro de cada sociedad, por el riesgo de que los administradores de las dos sociedades utilicen los derechos de voto de las respectivas participaciones de forma consensuada (los administradores de A votan en B en un determinado sentido, previo acuerdo para que los administradores de B voten en A en otro). Como ocurre con la adquisición de acciones propias, la Ley somete las participaciones recíprocas a un conjunto de límites y requisitos, pero sin llegar a prohibirlas, ya que pueden emplearse con finalidades plenamente legítimas (v. gr., facilitar la integración o la colaboración entre dos empresas).
La regla básica consiste en la prohibición de establecer participaciones recíprocas —incluyendo aquí las posibles participaciones circulares que puedan constituirse a través de filiales— que excedan del 10 por 100 de la cifra del capital de las sociedades participadas; por debajo de este límite, las participaciones recíprocas son plenamente regulares, seguramente porque en este caso los riesgos de la operación resultan poco significativos. Además, para garantizar la plena efectividad de este régimen legal, se prevé un deber de notificación a cargo de las sociedades que superen el límite del 10 por 100 en el capital de otra (art. 86 LSA). En caso de superación de este límite legal no se decreta la nulidad del negocio de adquisición, sino que se establece la obligación de la sociedad que reciba antes dicha notificación de proceder a la enajenación de las participaciones excedentes en el plazo de un año. El incumplimiento de esta obligación de reducción faculta a cualquier interesado para instar la venta judicial de las participaciones excedentes, a la vez que determina la suspensión de los derechos correspondientes a las participaciones poseídas por la sociedad infractora en la otra sociedad (art. 83.3 LSA).

Régimen sancionador

La efectividad de la disciplina en materia de negocios sobre acciones propias y participaciones recíprocas se refuerza con la previsión de un sistema de sanciones administrativas, que básicamente trata de compensar el limitado efecto disuasorio y preventivo que han de tener las consecuencias civiles vinculadas al incumplimiento de las prescripciones legales en este ámbito (obligación de enajenación, suspensión de derechos, etc.). Estas sanciones, que se aplican a cualquier administrador, directivo o apoderado que actúe por cuenta de la sociedad y que lleve a ésta a incumplir las obligaciones o prohibiciones legales, consisten en multas que han de graduarse en función de la entidad y efectos de la infracción. La competencia para iniciar y resolver los expedientes sancionadores por estas infracciones corresponde a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, aunque no se trate de sociedades cotizadas.

Copropiedad y derechos reales sobre las acciones

La posible existencia de una situación de copropiedad o de derechos reales sobre las acciones se aborda por la Ley desde la perspectiva de la incidencia de estas situaciones en cuanto al ejercicio de los derechos que las mismas atribuyen.
En caso de que dos o más personas compartan la propiedad de la acción, ésta se mantiene indivisa y se obliga a los copropietarios a designar una sola persona o representante común para el ejercicio de los derechos de socio, con el fin de preservar la función de la acción como unidad de medida de la participación en la sociedad y de simplificar la vida interna de ésta. Pero todos los copropietarios responden solidariamente del cumplimiento de las obligaciones sociales (como podría ser el desembolso de las acciones), de tal forma que la sociedad puede optar por dirigirse contra cualquiera de ellos.
En cuanto a la constitución de derechos reales limitados sobre las acciones, no se somete a requisitos especiales, sino que procederá de acuerdo con las normas del Derecho común. La regla general, pues, es que la prenda o el usufructo se constituirán en virtud del negocio o título correspondiente, acompañado de la entrega o tradición de las acciones (aunque la Ley prevé una especialidad en relación a las acciones nominativas, en su condición de títulos a la orden, ya que en este caso la constitución de los derechos reales podría hacerse también a través de un endoso «en garantía» o «en usufructo»).
El usufructo de las acciones presenta problemas desde una perspectiva societaria, por la disociación que comporta entre la titularidad de la acción y las facultades de uso y de aprovechamiento económico de la misma. La regla básica a este respecto consiste en la atribución de la condición de socio al nudo propietario, a quien corresponde por principio el ejercicio de todos los derechos de socio, salvo el derecho a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo, que se atribuye al usufructuario.
Debe tenerse presente, en todo caso, que estas reglas disciplinan las relaciones externas del nudo propietario y del usufructuario frente a la sociedad y, por tanto, la forma de ejercitar los diversos derechos que dimanan de la acción, pero sin prejuzgar en absoluto las relaciones internas que medien entre aquéllos ni la titularidad material de los diversos derechos. La Ley trata de unificar el régimen de ejercicio de los derechos de socio, con el ánimo de garantizar el funcionamiento ágil de la sociedad y de evitar que a ésta puedan serle opuestas las disposiciones particulares que sobre la titularidad o el ejercicio de los diversos derechos puedan contenerse en el título constitutivo del usufructo. Pero la atribución o el reparto de los derechos entre el usufructuario y el nudo propietario es una cuestión ajena a la sociedad, que habrá de regirse por lo que determine el título constitutivo del usufructo, en su defecto por lo previsto en la LSA y, supletoriamente, por el CC.
Por lo demás, al margen de su derecho sobre los dividendos acordados, el usufructuario también tiene derecho a percibir en sede de liquidación del usufructo los beneficios que no hayan sido objeto de distribución por destinarse a reservas. Y el mismo derecho le corresponde en la hipótesis de que la sociedad se disuelva durante el usufructo, en cuyo caso podrá exigir del nudo propietario la parte de la cuota de liquidación que corresponda al incremento experimentado por el valor real de las acciones por causa de la constitución de las reservas sociales.
La Ley se ocupa, además, del posible usufructo de acciones no liberadas, declarando la obligación básica del nudo propietario de desembolsar los dividendos pasivos, a la vez que establece un régimen especial en relación con el derecho de suscripción preferente que corresponda a las acciones usufructuadas en caso de realización de un aumento de capital, facultando para su ejercicio sucesivamente al nudo propietario y al usufructuario (art. 70 LSA).
En caso de prenda de las acciones, la incidencia que pueda tener sobre la titularidad de los diversos derechos sociales es también una cuestión que ha de resolverse por principio en el propio título por el que se constituya. Pero en analogía con el usufructo, la Ley disciplina las condiciones de ejercicio de dichos derechos, con el ánimo de garantizar el funcionamiento ágil de la sociedad y de evitar la oponibilidad frente a ésta de los distintos acuerdos que puedan contenerse en los títulos constitutivos. Y la regla general a este respecto es que el ejercicio de los derechos de accionista corresponde, salvo disposición contraria de los estatutos, al propietario de las acciones. El mismo régimen de la prenda resulta aplicable al embargo de las acciones (art. 73 LSA).

Las obligaciones

Concepto y características

Las obligaciones son valores emitidos en serie o en masa, mediante los cuales la sociedad emisora reconoce o crea una deuda de dinero en favor de quienes los suscriben. Son valores de financiación, con los que el emisor allega recursos financieros a título de crédito que deberá restituir en el momento de su vencimiento. En esencia, la emisión de obligaciones puede verse como una modalidad de préstamo mutuo, que compromete a la entidad emisora a la restitución de las sumas recibidas junto con los correspondientes intereses. Pero es en la forma de documentación, y no en el contenido del contrato, donde radica lo característico de la operación: el derecho de crédito del obligacionista se incorpora a un valor, representativo de una parte alícuota de la cantidad total del empréstito, que se caracteriza por su negociabilidad y por su aptitud para ser transmitido libremente, sin necesidad de consentimiento del deudor. El crédito se fracciona así en una pluralidad de valores que incorporan unos derechos comunes y uniformes frente a la sociedad emisora, y que pueden ser fácilmente negociados en mercados organizados. De hecho, al igual que las acciones, las obligaciones tienen la consideración legal de valores mobiliarios o negociables y pueden estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, aunque esta última forma de representación es obligatoria para las obligaciones que coticen en un mercado de valores.
Así pues, mientras que la acción es una parte alícuota del capital que atribuye al titular derechos corporativos o de socio, y entre ellos el de participar en los eventuales beneficios sociales (lo que explica su habitual caracterización como valores de «renta variable» o «participativos»), la obligación es una parte alícuota de un crédito que confiere a su titular la condición de acreedor, y que incorpora el derecho a percibir un interés periódico y a obtener la restitución del principal (y de ahí que se definan como valores de «renta fija», de «deuda» o «no participativos»). Existen con todo clases de valores en los que se difuminan algunas de estas diferencias (v. gr., acciones privilegiadas con derecho a un dividendo fijo u obligaciones con participación en beneficios) o que permiten el tránsito entre ambas categorías (como las obligaciones convertibles en acciones, que veremos).
La emisión de obligaciones o de otros valores negociables agrupados en emisiones se prohibe a las sociedades de responsabilidad limitada, así como a las personas físicas, sociedades civiles, colectivas y comanditarias simples (disp. adic. 3.a LSRL). La facultad de emitir o no obligaciones constituye así un elemento ordenador y de diferenciación de las distintas formas sociales, que básicamente deja reducida la posibilidad de financiación mediante este particular instrumento a las sociedades anónimas, en su condición de forma societaria característica de la gran empresa con capacidad para operar en los mercados de capitales. Existen no obstante otras sociedades no aludidas en dicha prohibición que por tanto pueden emitir obligaciones (sociedades de garantía recíproca, agrupaciones de interés económico, cajas de ahorro, etc.) sobre emisión de obligaciones por sociedades que no hayan adoptado la forma de anónimas, asociaciones u otras personas jurídicas, que se inspira sustancialmente en la LSA y que declara a ésta de aplicación supletoria.

La emisión de obligaciones

Régimen y formalidades

La Ley fija un límite cuantitativo al importe total de las obligaciones que puede emitir una sociedad anónima, que consiste básicamente en el capital social desembolsado más las reservas que figuren en el último balance aprobado. Pero este límite legal, que trata básicamente de mantener cierto equilibrio entre los recursos propios de una sociedad y los recursos ajenos que pueda recibir a través de la emisión de obligaciones, no opera en distintos supuestos. Este es el caso de las emisiones garantizadas, cuando la entidad emisora constituye garantías específicas al servicio de sus compromisos de pago, pues la finalidad protectora que subyace a dicho tope legal se hace innecesaria cuando la sociedad emisora afecta bienes o derechos específicos al cumplimiento de sus obligaciones económicas y cuando los obligacionistas, pues, garantizan sus posibilidades de cobro al margen de la situación económica de la sociedad. Pero además, el límite tampoco resulta aplicable a las sociedades anónimas cotizadas, que en consecuencia pueden emitir obligaciones por la cuantía que consideren conveniente. En este caso, el legislador ha valorado sin duda las severas obligaciones de información y publicidad a que están sometidas estas sociedades, que deben permitir que sean los propios inversores quienes valoren adecuadamente el riesgo económico de cualquier emisión. Y esta circunstancia también debe ponerse en relación con la dudosa racionalidad general del propio límite de emisión que, al no ser aplicable a ninguna otra forma de financiación (por ej., bancada), penaliza por razones formales las emisiones de obligaciones y, con ello, las posibilidades de las sociedades de financiarse a través de los mercados de valores.
La emisión de obligaciones debe acordarse en principio por la Junta general de accionistas, aunque ésta puede delegar la decisión sobre la emisión en los administradores, expresando el límite cuantitativo de la delegación y su plazo temporal, que en ningún caso podrá exceder de 5 años. Es claro también que la Junta puede tomar el acuerdo de emitir obligaciones y delegar su ejecución en los administradores, que deberían determinar los extremos no fijados en el acuerdo de emisión.
Con carácter general, la LSA exige que la emisión de obligaciones se haga constar en escritura pública y que se inscriba en el RM, haciéndose depender de esta inscripción la puesta en circulación de los valores; y se impone también un especial régimen de publicidad, consistente en el anuncio de la emisión en el Boletín Oficial del RM. Pero estos requisitos se exceptúan en el caso de las obligaciones que, por ser objeto de una oferta pública de venta o de admisión a cotización en un mercado secundario oficial, vayan acompañadas de la elaboración y publicación de un folleto informativo, pues el control de legalidad y la publicidad de la emisión se garantizan en este caso a través del folleto y de su registro por la CNMV; el legislador ha considerado, sin duda, que dichos requisitos resultan redundantes y carecen de justificación desde la perspectiva de la protección de los inversores cuando la emisión de obligaciones es objeto de verificación administrativa por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

El sindicato de obligacionistas

En cualquier emisión de obligaciones la sociedad debe constituir el denominado sindicato de obligacionistas, que ha de integrarse por todos los suscriptores de los valores y que se concibe como una asociación que tiene por finalidad la defensa de los intereses comunes o colectivos de los obligacionistas.
El sindicato tiene como órgano representativo y de gestión al «comisario», que inicialmente debe designarse por la sociedad y al que la Ley atribuye importantes facultades, como la convocatoria de la asamblea de obligacionistas, el ejercicio de las acciones que correspondan al sindicato, el derecho de asistir a las deliberaciones de la Junta General de la sociedad emisora, determinados derechos de «intervención» en el caso de las emisiones no garantizadas o el derecho a ejecutar las eventuales garantías en caso de incumplimiento de la sociedad.
Como órgano deliberante del sindicato se encuentra la asamblea general de obligacionistas, que constituye el órgano soberano de decisión en las materias que afectan a los intereses comunes de éstos.
Con carácter general, la asamblea está capacitada para acordar todo lo necesario a la mejor defensa de los legítimos intereses de los obligacionistas frente a la sociedad emisora, como la modificación de las garantías establecidas, la destitución o nombramiento del comisario, el ejercicio de eventuales acciones judiciales y hasta la modificación de las condiciones del préstamo. La convocatoria de la asamblea puede ser efectuada por los administradores de la sociedad o por el comisario, que está obligado a hacerlo cuando lo soliciten obligacionistas que representen por lo menos la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas. La Ley exige además determinados quórum y mayorías para la adopción de acuerdos por la asamblea a la vez que permite la impugnación de éstos por los obligacionistas.

El reembolso de las obligaciones

El reembolso de las obligaciones deberá realizarse por la sociedad emisora en el plazo convenido, de acuerdo con el plan o cuadro de amortización fijado en el momento de la emisión. Puede acordarse aquí el pago de la totalidad de las obligaciones en una única fecha, u optarse por un reembolso gradual y progresivo, que permita al emisor diluir en el tiempo los costes de la restitución del empréstito. En este caso, cabe prever el abono parcial y escalonado de todas las obligaciones o el pago total de cierto número de valores, que habrían de determinarse por sorteo.
Pero existen otras formas posibles de recogida o de rescate de las obligaciones que, por tener lugar al margen del plan de amortización o en fecha distinta a la de su vencimiento normal, podrían catalogarse de impropias o extraordinarias. Se trata del pago anticipado de las obligaciones, que puede haberse previsto en la escritura de emisión como facultad de la sociedad emisora o resultar de un convenio celebrado entre la sociedad y el sindicato de obligacionistas; de la compra en Bolsa de las obligaciones a efectos de amortizarlas; o de la conversión de las mismas en acciones, aunque en este caso se exige el consentimiento individual de los obligacionistas.

Las obligaciones convertibles en acciones

Las obligaciones convertibles en acciones son una modalidad de obligaciones, que incorporan un derecho de crédito frente a la sociedad emisora y que, en caso de no ser convertidas, deben reembolsarse en la fecha de su vencimiento. Su característica definitoria consiste en la facultad que otorgan a sus tenedores para optar, como alternativa a la restitución de la suma prestada, por la conversión de las obligaciones en acciones, en los períodos y de acuerdo con la relación de conversión que la sociedad emisora haya establecido. La conversión se concibe legalmente como una facultad del obligacionista, que puede optar entre conservar su originaria posición de acreedor, esperando a la normal amortización de los valores, o integrarse en la sociedad como accionista, mediante la conversión de los mismos en acciones (aunque nada impide configurar la conversión en términos forzosos u obligatorios).
Para la emisión de un empréstito convertible se exige que la sociedad acuerde simultáneamente un aumento del capital «en la cuantía necesaria», con el fin de garantizar desde el inicio la existencia jurídica de las acciones necesarias para atender a las eventuales solicitudes de conversión. Ello explica que los administradores estén obligados a ir emitiendo las acciones correspondientes a los obligacionistas que soliciten la conversión y a inscribir en el RM el aumento de capital que resulte de las acciones emitidas.
Los administradores se limitan en este caso a ejecutar el aumento de capital previamente acordado por la Junta, en la medida que resulte necesaria para atender a las peticiones de conversión que vayan produciéndose. Con todo, el aumento de capital no será preciso en el supuesto de las conocidas como obligaciones «canjeables», que se dan cuando el derecho de conversión se reconoce, no sobre acciones de nueva emisión, sino sobre acciones propias poseídas por la sociedad emisora en autocartera (o sobre acciones de una tercera sociedad poseídas por el emisor de las obligaciones). Es ésta una modalidad de obligaciones que no está expresamente contemplada en la LSA (sí lo está en otras normas del mercado de valores), aunque su admisibilidad no parece dudosa al amparo de la autonomía de la voluntad.
Los antiguos accionistas tienen un derecho de suscripción preferente de las obligaciones convertibles emitidas por la sociedad, en los mismos términos que en cualquier emisión de acciones (por lo que dicho derecho podría también excluirse cuando «el interés de la sociedad así lo exija», de acuerdo con el régimen general del art. 159 LSA). Porque en atención al derecho de conversión característico de estos valores y a la facultad que otorgan a los obligacionistas para convertirse en accionistas de la sociedad emisora, la emisión de un empréstito convertible puede incidir sobre la posición de los antiguos socios de la misma forma que cualquier otro supuesto de emisión de acciones. En todo caso, este derecho de suscripción preferente opera respecto de las obligaciones convertibles, pero no de las acciones que emita la sociedad para atender a las solicitudes de conversión, pues lo contrario equivaldría a condicionar la efectividad del derecho de conversión a la falta de suscripción por los socios de las acciones que se emitiesen. Además, al constituir un procedimiento indirecto de aumento de capital, las obligaciones convertibles no pueden emitirse por una cifra inferior a su valor nominal ni ser convertidas cuando este valor nominal sea inferior al de las acciones que correspondan según la relación de cambio, con el fin de preservar el principio de integridad del capital social y de evitar que las acciones puedan acabar emitiéndose por una cifra inferior a su valor nominal.
Junto a las medidas de protección atribuidas con carácter general a todos los obligacionistas, los tenedores de obligaciones convertibles disfrutan de otros instrumentos de tutela específicos, que tratan de salvaguardar su posición de socios in fieri o potenciales y de evitar que la sociedad pueda alterar el contenido económico del derecho de conversión realizando operaciones que tengan un efecto reflejo e indirecto sobre el valor de las acciones reservadas a los obligacionistas. Así ocurre, por ejemplo, con los aumentos del capital social con emisión de nuevas acciones, que pueden afectar negativamente al valor de conversión de las obligaciones convertibles si las acciones reservadas a quienes conviertan pasan a representar una cuota inferior en el capital y en el patrimonio de la sociedad emisora; en este caso —y lo mismo ocurre en caso de procederse a la emisión de un nuevo empréstito convertible, dado que éste también podría traducirse en un aumento de capital—, los tenedores de las obligaciones convertibles disfrutan de un derecho de suscripción preferente en conjunción con los accionistas. Y en caso de que la sociedad emisora realice un aumento de capital con cargo a reservas, se exige la modificación de la relación de cambio de las obligaciones por acciones en proporción a la cuantía del aumento; en consecuencia, la sociedad deberá ofrecer al obligacionista que convierta un mayor número de acciones, o bien el mismo número pero con el valor nominal incrementado, según que el aumento tenga lugar mediante emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de las antiguas.